富　勒

汪慶華／譯

譯者按：富勒(Lon L.Fuller)是美國著名的法理學(xué)家，美國新自然法學(xué)派的代表人物?？的藸柎髮W(xué)法理學(xué)教授R.薩默斯把他和霍姆斯、龐德、盧埃林并列為美國近百年來最重要的法學(xué)家

。他的主要著作有《自我探究的法律》、《法理學(xué)問題》、《法律虛構(gòu)》，其最重要的著作是《法律的道德性》(The Law of Morality，New Haven and London：Yale University Press，Second Printing，1965)。

在《法律的道德》道德成書之前，富勒和英國著名法學(xué)家哈特之間有一場著名的爭論。那就是《哈佛法律評論》1958年第71卷發(fā)表的哈特的《實證主義與法律和道德的分離》以及富勒的《實證主義與對法律的忠誠——答哈特教授》。以這兩篇文章為肇端，開始了一場波及整個西方法理學(xué)界的大辯論。哈特和富勒都從這些辯論中汲取了一些評論意見，在總結(jié)批評意見，深化自己思想的基礎(chǔ)上，寫出了自己的著作：那就是哈特的《法律的概念》和富勒的《法律的道德性》。富勒不僅繼承了西方歷史上世俗自然法思想的理性傳統(tǒng)，還對其作了進(jìn)一步的闡釋。他不僅強(qiáng)調(diào)法律的不可分離，而且提出了法治的八項原則為法律“內(nèi)在道德”，亦即“程序自然法”。

哈特在富勒這本書出版以后，又寫了一篇書評將他和富勒之間的爭論推向高潮。其實，哈特和富勒之爭的核心就是“惡法是不是法”的問題。這個問題是由如何看待納粹統(tǒng)治時期遺留下來的法律問題所引發(fā)的。而富勒在《法律的道德性》這本書的附錄里列舉了幾種處理這一問題的可能的方法。下面的譯文就是富勒的《法律的道德性》的附錄部分。

你以微弱優(yōu)勢當(dāng)選一個人口為2000萬的國家的司法部長。你的任期一開始，你就遇到了一個嚴(yán)重的問題。對該問題，我下面將要加以討論。但是，首先還是讓我們看看這個問題的背景吧。

多少年來，你們國家一直擁有一個和平、民主、憲政的政府。但是，不久以前，橫禍飛來。一場日益加劇的經(jīng)濟(jì)危機(jī)以及主張不同的各個小集團(tuán)(它們的形成根據(jù)經(jīng)濟(jì)、政治或道德等標(biāo)準(zhǔn))的持續(xù)增長的反抗導(dǎo)致了正常關(guān)系的破裂。那些自稱為紫衫隊的臭名昭著的騎手成了某個政黨的頭頭。在一次混亂不堪的全國大選中，紫衫黨的老大當(dāng)選為共和國的總統(tǒng)，而他的黨在國民議會中獲得了多數(shù)席位。該黨在選舉中取得的勝利部分歸因于毫無誠心的許諾和詭計多端的欺騙，部分歸因于紫衫黨夜騎的恐嚇，他們使得那些本要投該黨反對票的人們出于恐懼而遠(yuǎn)離投票箱。

紫衫黨獲得權(quán)力以后，他們沒有采取任何撤消以前憲法或者它的任一條款的措施。他們也絲毫沒有觸及民事法典、刑事法典以及程序法典。他們也沒有采取任何官方行動以解雇任何政府官員或者免掉任何法官的職位。選舉仍然有條不紊地進(jìn)行著，選票的統(tǒng)計也誠實可靠。

任何法官，只要作出和黨的愿望背道而馳的決定，都會受到毆打或者殺害。刑法典的精神已經(jīng)被顛覆，黨可以接受的解釋是，刑法典的目的在于把政治反對派投入監(jiān)獄。他們通過秘密的成文法，其內(nèi)容只有黨內(nèi)的上層人物才能知道。他們還通過溯及既往的法律，這些法律宣布為犯罪的那些行為在行為的當(dāng)時是合法的。政府完全置憲法的限制，此前法律的限制甚至于它自己法律的限制于不顧。他們解散了所有的政治反對黨。成千上萬的政治反對派被處死，或者是將他們系于縲紲，或者是使他們身受出其不意的夜襲的恐怖。因為“在粉碎顛覆，保衛(wèi)祖國的斗爭中的所作所為”而受審的人享有普遍的豁免權(quán)。這種豁免權(quán)產(chǎn)生的后果是，監(jiān)獄里所有的紫衫黨員都一概被釋放了，而非紫衫黨員沒有一個人根據(jù)這種豁免權(quán)得以釋放。

紫衫黨在執(zhí)行一項有意為之的政策的時候，他們還保持著一些靈活性，有時是通過街上的“黨員”來執(zhí)行，有時是通過他們所控制的國家機(jī)器來執(zhí)行。對這兩種程序方法的選擇都是出于權(quán)宜之計。例如，倘若黨內(nèi)已經(jīng)決定要搞得前社會主義共和黨人(該黨成為反抗新體制的最后據(jù)點(diǎn))傾家蕩產(chǎn)，采取何種方式?jīng)]收他們的財產(chǎn)的問題就隨之而來了。黨內(nèi)的一派，希望通過一項法律宣稱他們獲得的財產(chǎn)都是以違法的手段欺騙得來的來達(dá)到預(yù)期的目的，這一派可能受到了革命前的理論的影響。另一派則希望，在刺刀的威脅下，他們會被迫通過訂立契約把他們的財產(chǎn)乖乖地交出來。后者反對前者的理由是，它會引起國外對該制定法的讓人不快的評論。老大決定采納通過該黨采取直接行動的建議并繼而頒布一項秘密法律以批準(zhǔn)黨的行動，同時他還認(rèn)可了那些通過武力威脅取得的財產(chǎn)。

終于有一天，紫衫黨的統(tǒng)治被推翻了，民主憲政的政府得以重新建立。但是，已被廢除的政府留下了一大堆難題。你和你的在新政府中任職的同事們必須要去解決這些難題?！霸购逎M懷的告密者”的問題就是其中之一。

在紫衫黨的統(tǒng)治之下，許多人通過向黨和政府檢舉自己的敵人來發(fā)泄心頭的怨恨。被檢舉的事情包括：私下發(fā)表批評政府的言論；偷聽敵臺；和臭名昭著的流氓無賴以及特務(wù)狼狽為奸；囤集超過許可數(shù)量的干酪；沒有在五天內(nèi)報告自己丟失了身份證，如此等等。因為這些事情都擋了當(dāng)時正義實施的道路，所以如果它們被證實了的話，被告就會被判處死刑。在有的案件中，判決的權(quán)威依據(jù)是“緊急狀態(tài)”法，在有的案件中，判決的作出是沒有任何法律依據(jù)的，雖然這些判決是由那些被合法任命的法官們作出的。

在紫衫黨統(tǒng)治被推翻以后，這些滿懷怨恨的告密者應(yīng)當(dāng)受到懲罰的民間呼聲此起彼伏，臨時政府(也就是你任職的政府之前的那個政府)對這個問題采取了拖延的態(tài)度。與此同時，它成了一個十分棘手的問題，而且已經(jīng)無法再拖延下去。因此，你就任司法部長的第一件事情就是致力于解決這個問題。你讓你的五個副部長考慮這個問題，并在開會時提出他們的意見。五位副部長在會議上的發(fā)言依次如下：

第一位副部長：“在我看來，毫無疑義的是，我們對這些所謂怨恨滿懷的告密者束手無策。根據(jù)當(dāng)時實際控制國家事務(wù)的政府的規(guī)定，被檢舉的那些行為是非法的。對這些受害者的判決依據(jù)的是當(dāng)時通行的法律原則。在是否可以驗證方面，它們不同于我們熟悉的那些法律原則。但是，盡管如此，在當(dāng)時，它們?nèi)匀皇菄业姆伞．?dāng)時的法律和我們現(xiàn)在的法律之間的一個重要的差別在于，當(dāng)時的法律在刑事問題上授予法官更多的自由裁量權(quán)。這些規(guī)則及其后果應(yīng)當(dāng)獲得我們的尊重，就像紫衫黨對遺囑法的改革應(yīng)當(dāng)獲得我們的尊重一樣，他們只要求兩個證人，而不是三個證人。授予法官或多或少不受控制的自由裁量權(quán)的規(guī)則從來沒有在形式上制定出來，它只是被默示地被接受，這不是什么實質(zhì)性的問題。雖然我們接受和他們相反的規(guī)則，即嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)，但是上面的結(jié)論仍然成立。我們的政府和紫衫黨政府之間的區(qū)別不在于他們的政府是不合法——這種說法本身是自相矛盾的——的，而在于意

識形態(tài)的差異。沒有人比我更加憎恨紫衫主義。我們的哲學(xué)和他們的哲學(xué)二者之間的根本區(qū)別在于我們允許和容忍觀點(diǎn)的多元化，而他們則試圖把他們的一元化準(zhǔn)則強(qiáng)加給每一個人。我們政府的整個體制建立在這樣的假設(shè)的基礎(chǔ)上，法律是靈活的，它能夠表達(dá)和影響不同的目標(biāo)。我們信念的核心在于，如果我們反對的一項規(guī)則已經(jīng)合法地被法律所采納或被司法判決所認(rèn)可，我們暫時就不得不接受它，即使我們非常討厭它。我們必須等待下一次選舉或者是另一場訴訟中的時機(jī)，以使我們的目標(biāo)得到法律的承認(rèn)。紫衫黨不僅無視那些包含有他們反對的規(guī)則的法律的存在，甚至于認(rèn)為連撤消這些法律都沒有必要。如果我們現(xiàn)在試圖清理掉紫衫隊體制下的法律，宣布那些判決和制定法無效，宣布那些判決過分嚴(yán)厲，那么要做的事情就和我們譴責(zé)紫衫黨作過的事情沒有什么差別了。我承認(rèn)，如果接受我提出的建議，我們需要很大的勇氣來實施這個計劃和抵抗公眾輿論施加的巨大壓力。我們還必須作好準(zhǔn)備，以防人民自己來執(zhí)行法律。但是，我相信，最終能夠證明，我提出的建議是確保法律理念以及我們崇信的政制獲得成功的唯一辦法?！?/p>

第二位副部長：“奇怪的是，我通過完全相反的路徑，卻得出了和我的同事一樣的結(jié)論。在我看來，說紫衫黨政府是個合法政府是荒唐的。不能僅僅因為警察仍然穿著制服在街上巡邏，僅僅因為憲法和其他法典仍然完好無缺就認(rèn)為法律制度是存在的。一項法律制度的存在必須要滿足下面的一些條件：法律為那些受它約束的人所知曉，并且能夠為他們所知曉；行為的一致性，同樣的案件受到同等對待；不存在無法無天的權(quán)力，比如說，紫衫黨的行為就屬于此類，他們高居政府之上，無論何時，只要正義的實施不符合他們的大棒政策，他們都可以隨心所欲地干涉法律。上面提到的那些條件是一個法律秩序理想中必備的要素，他們與政治經(jīng)濟(jì)的意識形態(tài)沒有關(guān)系。在我看來，一旦紫衫黨掌權(quán)，任何一般意義上的法律就不復(fù)存在了。實際上，在他們統(tǒng)治之下，我們國家的法治中斷了。取代法治政府的是一場所有人以所有人為敵的戰(zhàn)爭，它發(fā)生在陰森的法院，黑暗的巷弄，宮廷的政變以及監(jiān)獄的密謀中。這些所謂的怨恨滿懷的告密者只不過是那場戰(zhàn)爭中的一個插曲。如果我們把那些行為作為犯罪來加以譴責(zé)，它所導(dǎo)致的不一致性就像我們把法學(xué)的概念適用于在叢林里或者是大海下為求生存而進(jìn)行的斗爭一樣。我們必須翻過歷史中這黑暗的無法無天的一頁，就把它看作是個噩夢吧!如果我們攪動那些仇恨，那我們就會使自己沾上他們的邪惡本質(zhì)，并且冒著被他們的烏煙瘴氣所感染的危險。因此，和剛才那位同事所說的一樣，讓過去的就成為過去吧!我們無須理睬這些所謂的怨恨滿懷的告密者。他們的所作所為既不合法，也不違法，因為他們不是生活在法律制度之下，而是生活在無政府主義和白色恐怖之下?！?/p>

第三位副部長：“我十分懷疑以‘首鼠兩端的方式進(jìn)行的任何推理。我不認(rèn)為，我們有必要一方面認(rèn)定，在一定意義上，紫衫黨政府是在法律領(lǐng)域之外運(yùn)作的，另一方面，我們又認(rèn)為他們的所作所為已經(jīng)被充分肯定為一個合法政府的活動。我的兩位同事不明智地發(fā)表了他們的有力觀點(diǎn)以反對這兩種極端觀點(diǎn)，他們證明上述的兩種觀點(diǎn)都會導(dǎo)致荒謬的結(jié)論，這種結(jié)論在倫理上和政治上都是站不住腳的。如果我們不夾雜情感因素來考慮這個問題，顯而易見的是，在紫衫黨統(tǒng)治之下，不存在‘所有人對所有人的戰(zhàn)爭。在這種政治統(tǒng)治的表面之下，許多日常生活一如既往，沒有什么變化——婚姻得以締結(jié)，商品得以出售，遺囑得以簽署和執(zhí)行。伴隨著它們的還有一些常見的混亂——汽車事故，破產(chǎn)，沒有證人的遺囑，報紙上的誹謗。紫衫黨的意識形態(tài)對這些日常生活以及和它們一樣常見的小小不安沒有任何影響。這些領(lǐng)域里出現(xiàn)的法律問題的解決方式和此前以及今天對它們的解決方式?jīng)]有什么不同。如果我們宣布任何發(fā)生在紫衫黨統(tǒng)治下的事情都是沒有法律根據(jù)的，那么勢必引起天下大亂。另一方面，毫無疑問，我們不能說，因為紫衫黨控制了政府，他們的老大成了共和國的主席，所以那些黨員根據(jù)老大的命令在街上犯下的謀殺行徑是合法的。如果我們必須譴責(zé)紫衫黨和它的黨員制定的刑法條款，我們卻又去支持每一個恰好是通過政府機(jī)器得以規(guī)范化的行為，這些行為從另一個方面體現(xiàn)了紫衫黨的本質(zhì)，這無疑是荒誕不經(jīng)的。所以，在這種情況下，和在許多別的人類事務(wù)中一樣，我們必須要區(qū)別對待。如果紫衫黨的介入和反動有礙于正義實施的一般目標(biāo)和運(yùn)作，我們就不能袖手旁觀。比如說，在我下面所舉的例子中，男人A的行徑就是對正義的反動。男人A和B的妻子墜入了愛河，男人A用下面的方式解決了B。A向政府檢舉了B的微不足道的過犯，即B在身份證遺失之后，沒有在五天之內(nèi)向政府報告。根據(jù)當(dāng)時有效的刑法典(紫衫黨并沒有撤消原來的刑法典)，A就是謀殺犯。A導(dǎo)致了另一個人的死亡，因為那個人阻礙了他那非法情欲的發(fā)泄，A利用法院實現(xiàn)了自己的謀殺動機(jī)。一旦紫衫黨認(rèn)為可以便宜行事的時候，法院就成了它的馴服工具。還存在一些別的案件也和我所舉的例子一樣清楚。我承認(rèn)，當(dāng)然有些案子并不是那么清楚明了。我們將會深受那些搬弄是非之徒的困擾，他們在當(dāng)時向當(dāng)局報告每一個他們覺得可疑的人，每一件他們覺得可疑的事。有的人這樣做并不是為了滿足自己的私欲，以迫害那些他們所憎恨的人。他們這樣做無非在于博取黨的歡心，或者轉(zhuǎn)移黨對他們的懷疑(可能是沒有根據(jù)的、捕風(fēng)捉影的)，或者純粹出于愛管閑事。我不知道這些案件應(yīng)該如何處理，所以我提不出解決它們的建議。但是，這些棘手的案件的存在不能阻止我們立即采取行動，以解決那些情況明了的案件，此類案件的數(shù)目是如此之大，以致于我們不能無視它們的存在?！?/p>

第四位副部長：“和我的同事一樣，我也不相信‘首鼠兩端的推理方式，但是我認(rèn)為，在他引發(fā)我們思考的路徑上，我們必須要比他走得更遠(yuǎn)些。從被推翻的政府的行為中挑選出一些行為的建議完全是令人不快的。它事實上是不折不扣的紫衫黨主義。我們喜歡這部法律，就讓我們來實施它吧!我們喜歡這個判決，就讓它繼續(xù)有效吧!我們不喜歡這部法律，那它從來就不是法律!我們不同意這個政府行為，那我們就宣布它無效吧!沿著這樣的思路往下走，我們對待紫衫黨政府的法律和行政行為的態(tài)度就和紫衫黨政府對待被它替代的那個政府的法律和行政行為的態(tài)度沒什么差別。每一個法官，每一個檢察官都有自己的法律，這樣勢必天下大亂。我的同事不但沒有解決紫衫黨濫用權(quán)力的問題，反而使它們得以永久存在。只有一個辦法既能解決這個問題，又和我們的法律以及哲學(xué)相兼容，那就是依法制定一項成文法。我的意思是，制定一項直接針對該問題的特殊法律。我們要研究所有和滿懷怨恨的告密者有關(guān)的問題，取得所有相關(guān)的事實，起草一項解決這個問題的內(nèi)容全面的法律。我們不應(yīng)當(dāng)

把舊法律和它們從來沒有期望的目標(biāo)強(qiáng)扭在一起。我們對那些告密者的行為應(yīng)當(dāng)處以適當(dāng)?shù)男塘P。不能因為他所檢舉的對象最后被殺掉了，就認(rèn)為這位告密者是殺人犯。我承認(rèn)，我們在起草法案的時候會遇到重重麻煩。在我們要做的各種事情中，第一件就是給‘不滿下定義，而這不是一件那么容易的工作。但是，我們不能被這些困難所嚇倒，因為它是能夠引導(dǎo)我們走出無法無天的個人統(tǒng)治的唯一途徑?！?/p>

第五位副部長：“我認(rèn)為，在剛才提出的建議中，充滿了諷刺。這個建議主張一勞永逸地解決紫衫黨濫用權(quán)力的問題，但是，它的解決方式卻是求助于紫衫黨政府最讓人憎恨的機(jī)制，那就是追溯既往的刑事制定法。如果我們只是支持被遺棄秩序中的‘正確行為，卻沒有一項制定法來解決和補(bǔ)救被遺棄的秩序中的‘錯誤行為，我的同事很擔(dān)心這會引起混亂。但是，他沒有意識到他建議的成文法對于解決不確定性來說只是似是而非的空言。為一項尚未起草的成文法提出貌似有理的辯護(hù)是很容易的。我們都認(rèn)為把事情寫在紙上，使其變得黑白分明是好的。但是，這項成文法能做些什么呢?我的一位同事提到，在紫衫黨統(tǒng)治的時候，有個人因為在遺失了他的身份證以后，沒有在五天之內(nèi)向當(dāng)局報告，這個人被判處了死刑。這位同事的言外之意是，對這種過犯的處罰根本是不恰當(dāng)?shù)?，因而它完全是錯誤的。但是，我們必須要記住當(dāng)時反對紫衫黨的地下運(yùn)動正如火如荼地進(jìn)行著，而紫衫黨正在被用假身份證的人搞得焦頭爛額。從他們的角度來說，他們遇到了真正的問題，我們對他們解決這個問題(我們不希望他們解決這個問題的這個事實除外)的不滿在于，他們采取了就當(dāng)時的形勢來說顯得過分嚴(yán)厲的措施。我的同事以及他的附和者如何在他的制定法里解決這個問題呢?難道他否認(rèn)在紫衫黨統(tǒng)治之下不存在任何的法律和秩序嗎?我無須進(jìn)一步指出要制定這樣的法律有多困難，因為這是顯然的，只要我們稍微想想就知道了。下面我將給出我的解決方案。據(jù)值得信賴的一些權(quán)威的說法，刑法的主要目的在于為人類復(fù)仇的本性開辟一條通道。有些時候，需要讓這種本能直接表達(dá)自身，而無須借助于法律形式的干涉。我認(rèn)為，我們所討論的問題就屬于這類情形。怨恨滿懷的告密者問題之解決方案已日益明朗。我們幾乎每天都能讀到這樣的消息，紫衫黨的前走狗某某某罪有應(yīng)得，在出其不意的地方被干掉了。人們在不動聲色地解決這個問題，如果我們對此不聞不問，隨其自然，而且指示我們的檢察官也這樣做，那么，就不存在什么需要我們解決的問題了。毫無疑問，會出現(xiàn)一些混亂，會有一些無辜的人被殺害。但是，我們的政府和我們的法律制度沒有卷入這個事件，我們也不會因為企圖清理紫衫黨遺留下來的所有的合法以及非法行為而使自己身陷泥沼，永遠(yuǎn)不能自拔?！?/p>

作為司法部長，你會采納誰的建議呢?

汪慶華，學(xué)者，現(xiàn)居北京，有譯文多種。