馮壽波

WTO爭端解決機制在一般程序和特別程序中都給予發(fā)展中國家以特殊優(yōu)惠待遇，具有一定的積極意義。但是該機制中也存在著一些對發(fā)展中國家不利的因素。

發(fā)展中成員在爭端解決機制中乃至整個國際貿(mào)易中仍是“弱勢群體”。發(fā)展中國家成員一方面應(yīng)充分利用DSU中關(guān)于發(fā)展中國家成員的特別優(yōu)惠待遇條款，最大限度地維護其權(quán)益；另一方面，也應(yīng)認(rèn)識到，這些條款還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，特別優(yōu)惠待遇條款的強化有利于包括中國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家的長遠(yuǎn)利益，是對中國有特殊戰(zhàn)略價值的談判領(lǐng)域。

多哈回合的主要談判議題及其工作計劃均包括了特殊和差別待遇，發(fā)展中國家應(yīng)積極參與到多哈發(fā)展議程的談判中，加快對《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》（DSU）進行澄清和改進，力爭進一步強化對發(fā)展中國家的差別和優(yōu)惠待遇，量化有關(guān)條款，增加確定性和可預(yù)見性，以真正獲得更多可實現(xiàn)的優(yōu)惠待遇。

DSU中關(guān)于發(fā)展中國家特別優(yōu)惠待遇的規(guī)定分為兩個部分：第3條第12款的原則性規(guī)定；具體爭端解決程序中關(guān)于磋商（第4條第10款、第12條第10款），專家組（第8條第10款、第12條第10、11款），建議與裁決、執(zhí)行與監(jiān)督（第21條第2、7、8款）和法律援助方面（第27條第2款）的特別優(yōu)惠待遇規(guī)定。

條款缺陷：特別優(yōu)惠待遇的天生不足

磋商程序：成員的經(jīng)濟實力仍是關(guān)鍵

盡管WTO爭端解決機制的磋商具有多邊性，但在磋商中經(jīng)濟實力仍是起作用的因素，發(fā)達國家可以利用其實力在磋商中迫使發(fā)展中國家讓步，而發(fā)展中國家要在這一階段就達到目的是困難的。事實上，很多雙邊協(xié)商仍然在WTO爭端解決機制外進行。此外，DSU第4條第10款的規(guī)定缺乏實質(zhì)性內(nèi)容，因為它并沒有具體指明具體在哪些方面、在多大程度上給予特別關(guān)注，具有很大的任意性和不確定性。由于沒有具體的實施方式，在實踐中根本無法對該條款是否得到WTO成員的遵行作出評估，對發(fā)展中國家沒有實際意義。在大量的案件中，協(xié)商并沒有實現(xiàn)人們期待的效果，原因是人們擔(dān)心協(xié)商解決爭端的效率和執(zhí)行力，以及 DSU沒有規(guī)定在其他程序前各方對協(xié)商負(fù)有強制性義務(wù)。這使有關(guān)成員方有機會回避協(xié)商。

專家組成員：發(fā)達國家成員仍占據(jù)主動與優(yōu)勢

據(jù)DSU規(guī)定，專家小組的成員應(yīng)由當(dāng)事方選定，但在實踐中，常常是WTO秘書處向當(dāng)事方推薦專家組成員，而由總干事指定的情況也很常見。有人統(tǒng)計，近年來由總干事決定專家組成員幾乎成為慣例。2001年以來成立的專家組，三分之二是由總干事決定人選的。WTO的總干事多由發(fā)達國家成員方的人員來擔(dān)任，WTO秘書處保留的專家名單中也以發(fā)達國家成員方提供的專家居多。因此總干事很有可能會任命來自發(fā)達國家成員方的專家。這樣，發(fā)達國家成員當(dāng)事方在主要由來自發(fā)達國家成員方專家組成的專家組中占據(jù)主動與優(yōu)勢。發(fā)展中成員方所提起的爭端與發(fā)展中國家的專家組成員在數(shù)量上也不相稱。

報復(fù)措施：發(fā)展中國家成員無法有效利用的工具

DSU中的執(zhí)行條款未對發(fā)展中成員方的問題給予特別關(guān)照。若發(fā)達成員方拒絕執(zhí)行DSB的建議或裁決，發(fā)展中成員方報復(fù)能力和手段是不足的，且害怕遭到更為嚴(yán)重的報復(fù)，當(dāng)貿(mào)易對象是一個重要的貿(mào)易大國時尤其如此。發(fā)展中國家總體上對發(fā)達國家的依賴性更強。同時，任何貿(mào)易報復(fù)本身都含有政治經(jīng)濟成本，一個發(fā)展中國家僅以其自身的實力難以對發(fā)達國家實施制裁，而且單個發(fā)展中國家的報復(fù)制裁對發(fā)達國家也缺乏威懾力，最后的結(jié)果往往是許多發(fā)展中國家放棄這樣的報復(fù)。因此，報復(fù)措施不足以成為發(fā)展中國家成員維護自身權(quán)益的有效工具，例如，在1995年的“歐美香蕉案”中，同樣是對歐盟的執(zhí)行結(jié)果不滿意，依DSB的裁決，美國迅速采取了報復(fù)措施，而除厄瓜多爾外的其他幾個發(fā)展中國家并未采取報復(fù)措施。

法律援助：發(fā)展中國家需要自己的WTO法律專家和律師

DSU第27條第2款雖規(guī)定向發(fā)展中國家成員提供額外的法律建議和協(xié)助，但這并不能從根本上解決發(fā)展中國家成員方的問題。盡管DSB不收取訴訟費用，但對于發(fā)展中國家成員來說，所需的各項費用仍然很高，例如聘請發(fā)達國家的律師、赴日內(nèi)瓦參加專家組和上訴機構(gòu)的會議所需的費用，對于發(fā)展中國家成員來說仍是一個不小的負(fù)擔(dān)。由于發(fā)展中國家成員缺乏相關(guān)的法律專家，在大多數(shù)情況下仍不得不求助于發(fā)達國家的律師和專家，其高額費用往往令人生畏。發(fā)展中國家常常需要從費用角度來考慮訴諸爭端解決機制是否明智，從而造成發(fā)達國家和發(fā)展中國家在從WTO尋求救濟時面臨著選擇方面的明顯不對稱。

存在上述缺陷的主要原因在于以美國為首的世貿(mào)組織發(fā)達成員方追求形式上的平等，而許多發(fā)展中國家則追求實質(zhì)上的平等。DSU中關(guān)于發(fā)展中國家成員特別優(yōu)惠待遇的規(guī)定是在利益存在沖突的兩類國家間斗爭與妥協(xié)的產(chǎn)物。法律的背后總是有許多非法律因素在起作用，DSU也不能例外。依據(jù)南方中心的統(tǒng)計，截至1999年初，在DSU關(guān)于發(fā)展中成員方的10個特殊待遇條款中，有4個（第3條第12款、第12條第10款、第21條第8款、第24條）沒有被任何發(fā)展中成員方援引過。對DSU中關(guān)于發(fā)展中國家成員特別優(yōu)惠待遇條款的評價，正如趙維田教授所指出的，有些規(guī)定立意可佳，但流于華而不實的空話，沒有多少實際法律意義和價值，如DSU第4條第10款和第21條第2款中的相關(guān)規(guī)定。第21條第7、8款起過部分地保護發(fā)展中成員利益的作用；第8條第10款、第27條“秘書處責(zé)任”第2款、第24條是比較切實可行的三個條款。

條款重新審查：消除華而不實 充實具體內(nèi)容

根據(jù)《多哈部長宣言》，多哈回合的主要談判議題及其工作計劃包括了特殊和差別待遇。部長們同意對所有特殊和差別待遇都應(yīng)予以審查，以加強這些條款并使其更為準(zhǔn)確、有效和可操作。

我們認(rèn)為，對那些甚至根本沒有被發(fā)展中國家援引過的條款所存在的缺陷應(yīng)予以消除；對宣示性的、缺少切實內(nèi)容的條款應(yīng)進行充實，使其內(nèi)容更加具體，以便于被發(fā)展中國家援引。保障發(fā)展中國家有效地運用該機制，使?fàn)幎嗽冢祝裕舷芦@得公正的解決，維護多邊貿(mào)易體制中各成員間權(quán)利與義務(wù)的平衡，防止被日益邊緣化。

我國駐WTO大使孫振宇已初步闡明中國在該方面的基本談判主張：中國強烈支持對特殊和差別待遇條款作進一步的明確和加強，以便給發(fā)展中國家，尤其是最不發(fā)達國家成員帶來更多的利益。

磋商程序在提高效率的基礎(chǔ)上考慮發(fā)展中國家的特殊需要

歐盟建議把磋商期限由60天縮短為30天，同時建議在一個或多個當(dāng)事方為發(fā)展中國家成員時，如各方同意，該期限應(yīng)延長30天。任何其他爭端當(dāng)事方應(yīng)對發(fā)展中國家成員提出的該延期請求給予同情的考慮。印度、古巴等9個成員和歐盟都提出建議，把第4條第10款中的should 改為shall ，使得特別注意發(fā)展中成員的特殊問題和利益成為強制性的義務(wù)。

中國應(yīng)推動改進協(xié)商程序，充分澄清協(xié)商的先決地位，這有利于各成員方、尤其是有利于作為WTO的新成員、貿(mào)易大國、又長期受到制裁威脅的中國的國家利益。中國建議，把第4條第7款的60天改為30天。在該款段尾加上“如果爭端涉及發(fā)展中國家，則只要該發(fā)展中國家要求，上述期限應(yīng)被延長為30天”。該建議既考慮到了提高爭端解決的效率，也照顧了發(fā)展中國家成員的特殊需要。現(xiàn)在的程序規(guī)定磋商至少要60天。在實際爭端中，有些爭端是雙方已經(jīng)進行過磋商，不能通過解決問題之后才訴諸WTO爭端解決機制的。60天磋商期的規(guī)定并不能增加調(diào)解成功的機會。但是考慮到如果爭端一方是發(fā)展中國家成員，可能需要更多的時間進行法律方面的準(zhǔn)備，因此對提出要求的發(fā)展中國家成員來說，這一期限適當(dāng)延長是應(yīng)該的。

加大發(fā)展中國家成員的專家參與專家組組成

對專家小組的組成制度問題，加拿大提出建立一個專家組名冊，以此強化組成成員的專用性。最不發(fā)達國家集團（LDC）建議在第8條第10款“專家組的組成”中規(guī)定：在任何涉及發(fā)展中國家成員的爭端中，專家組中必須至少有一名專家來自發(fā)展中國家。刪除該款 “如果發(fā)展中國家成員請求”的規(guī)定。主席案文強化了第12條第11款，規(guī)定發(fā)展中成員應(yīng)當(dāng)在爭端解決過程中對于自己享受的特殊和差別待遇提出意見，其他非發(fā)展中成員的當(dāng)事方應(yīng)當(dāng)在書面陳述中對于發(fā)展中成員的這些意見專門作出回應(yīng)，專家組報告中應(yīng)當(dāng)明確地考慮和寫明如何考慮發(fā)展中成員的特殊和差別待遇。

中國提出建議第6條第1款改為：如果起訴方請求，DSB應(yīng)在此項請求作為一項議題列入DSB議程會議上設(shè)立，除非在此次會議上經(jīng)磋商一致不設(shè)立專家組。并在該段段尾加上：如果爭端的被訴方為發(fā)展中國家，則只要該發(fā)展中國家要求，成立專家組應(yīng)推遲到下一次DSB會議。

選擇專家組成員是一件費時費力的事情，這在涉及多個起訴方時尤為突出。這不僅是因為爭端方多，對專家組的人選難以達成協(xié)議，還因為可能出現(xiàn)請求設(shè)立專家組的時間先后不一樣的問題。后來者如何同意由其他成員選定的專家組成員審理這個案件，是一個問題。如果有一方是發(fā)展中國家而要求專家組中有發(fā)展中國家的專家，那么問題就更為復(fù)雜化。簡化專家組程序，使專家組成員的確定達到一個合理的比例，以滿足中立性和公正性的要求，這有利于在確定專家組成員時，避免過分依賴于爭端當(dāng)事國的主觀意愿和個別利益，平衡地緣性法律專家的數(shù)量，實現(xiàn)專家組的高效性，消除冗長的選任程序所導(dǎo)致的延誤。

增加發(fā)達國家成員的補償義務(wù)，增強發(fā)展中成員報復(fù)能力

厄瓜多爾主張違反WTO規(guī)則的發(fā)達成員必須履行一定的補償義務(wù)。非洲集團和LDC集團都對第21條第8款提出了修改意見：對于發(fā)展中成員對發(fā)達成員提起的案件，DSB應(yīng)當(dāng)考慮關(guān)于現(xiàn)金或者其他適當(dāng)?shù)难a償問題的規(guī)定。

非洲集團和LDC集團提出對第22條第6款進行修改，核心是增強發(fā)展中成員方報復(fù)的能力和手段，例如，LDC集團建議，鑒于缺乏有效的執(zhí)行機制以及報復(fù)措施對最不發(fā)達國家成員經(jīng)濟的負(fù)面影響，解決該問題的一個辦法是參照《聯(lián)合國憲章》而采納“集體責(zé)任原則”，即在最不發(fā)達國家成員對發(fā)達成員提起訴訟時，根據(jù)要求，DSB應(yīng)當(dāng)授權(quán)所有的成員中止減讓或者其他義務(wù)（即集體報復(fù)），以保證及時、有效地執(zhí)行裁決。非洲集團的提案與此含義相近。

而在發(fā)展中成員方敗訴執(zhí)行時，對存在實際困難的，應(yīng)給予其更長的“合理期限”。在1998年歐共體、日本、美國和印尼關(guān)于汽車工業(yè)措施的糾紛案中, 仲裁人就曾根據(jù)“諒解”第21條第2款關(guān)于要特別注意發(fā)展中國家成員利益的規(guī)定,同意給予印尼6個月或更長的期限,讓其執(zhí)行爭端解決機構(gòu)的建議和裁決。

鑒于兩類國家的實力懸殊很大，在授權(quán)發(fā)展中國家實施報復(fù)時應(yīng)考慮其報復(fù)的可行性和有效性，授權(quán)一定范圍的集體報復(fù)，使得弱國也得以與貿(mào)易強國抗衡，增大報復(fù)籌碼，可大大加強ＷＴＯ爭端解決的執(zhí)行力度，從而利于實現(xiàn)實質(zhì)上的公正。

昂貴的訴訟費用考慮敗訴發(fā)達國家承擔(dān)的方式

應(yīng)當(dāng)使第27條第2款得到強化并擴大其范圍，使發(fā)展中國家無論作為投訴方還是被訴方，都能在爭端解決程序的各個階段得到充分有效的援助，如增加法律專家的數(shù)量、建立獨立的法律機構(gòu)、任命一名負(fù)責(zé)協(xié)助發(fā)展中國家的常任辯護律師。為了減輕訴訟費用所帶來的沉重經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，印度等成員建議在涉及發(fā)展中成員和發(fā)達成員的爭端中，如果專家組或者上訴機構(gòu)報告沒有對發(fā)展中成員不利，那么，發(fā)展中成員的訴訟費用應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖a償。后來，印度對其提案進行了修改，建議只要是敗訴方就應(yīng)該支付對方的訴訟費用，但是發(fā)展中成員免于此種責(zé)任。為了實現(xiàn)實質(zhì)上的公平，發(fā)達成員方應(yīng)作出補償。第2款所規(guī)定的專家僅是協(xié)助發(fā)展中國家工作，并不充當(dāng)該發(fā)展中國家的辯護律師，而發(fā)展中國家精通WTO的法律人才匱乏，因此，該款尚不能充分維護發(fā)展中國家的利益，應(yīng)采取切實措施來維護其利益，減輕其經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。

(作者單位：華東政法學(xué)院國際經(jīng)濟法博士研究生)