席　寧

當(dāng)民工在工作過程中受了傷，怎么辦？維權(quán)之路時(shí)間冗長，程序繁瑣。在沒有明確用工手續(xù)的情況下，是爭取

工傷認(rèn)定、申請承認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，還是參照雇傭人身損害索賠，走哪一個(gè)訴訟程序更有效？

案例回放

2006年5月6日，30歲的某省農(nóng)民工吳某在老鄉(xiāng)的介紹下來到一家工程公司的工地上打工，未經(jīng)任何培訓(xùn)即上崗作業(yè)。僅過了三天，5月9日，吳某在施工中不慎從空中墜落長江江面，造成三根肋骨骨折、腦震蕩、血?dú)庑?、脊椎和尾椎壓縮性骨折等。公司最初派員到醫(yī)院看望并分次支付了共約1.5萬元醫(yī)藥費(fèi)，隨后便不再露面、拒付余款，并拒不承認(rèn)雙方存在勞動(dòng)關(guān)系?，F(xiàn)醫(yī)院已停止治療和正常用藥，但吳某因未結(jié)清醫(yī)藥費(fèi)，也無法出院。

兩條不同的路

這個(gè)勞動(dòng)爭議案件，常規(guī)的做法是首先申請工傷鑒定。作為勞動(dòng)爭議案件，工傷糾紛首先要經(jīng)過勞動(dòng)爭議仲裁，而勞動(dòng)爭議仲裁受理工傷案件的前提條件是有《職工工傷認(rèn)定決定書》和“勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論”。而要想具備這兩個(gè)前提條件，必須分別向勞動(dòng)仲裁部門和勞動(dòng)保障部門申請承認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系和申請工傷鑒定，然后再進(jìn)一步索賠。為了及時(shí)繼續(xù)治療，還可以在勞動(dòng)爭議仲裁程序中申請先予執(zhí)行。現(xiàn)實(shí)地說，這樣案子會很麻煩。

然而，除了這個(gè)辦法之外還有另一個(gè)解決之道：采用雇傭人身損害的理由進(jìn)行索賠。因?yàn)閰悄衬壳暗纳眢w狀況急需治療，如果走工傷認(rèn)定的程序，則可能花費(fèi)相當(dāng)長的時(shí)間，對傷者的身體十分不利。該工程經(jīng)分包和內(nèi)部承包，后來由私人包工負(fù)責(zé)人招用不簽訂勞動(dòng)合同的臨時(shí)工，吳某與工程公司可以看作是雇傭關(guān)系，后者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)雇主責(zé)任。

在實(shí)踐中，維權(quán)途徑的選擇確有兩種不同的做法。第一種，是爭取工傷認(rèn)定和申請承認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。比如2005年民工劉勤向海南的孝感遠(yuǎn)大建設(shè)有限公司（以下簡稱孝感公司）提出索賠的案子走的就是這條路。劉勤的情況與今天的案子很相像：他從腳手架上摔下，落成傷殘，申請了工傷鑒定被定為四級傷殘。孝感公司不服海南省人事勞動(dòng)廳的決定，認(rèn)為劉勤與公司之間沒有建立勞動(dòng)關(guān)系，遂于2005年9月28日向法院提起行政訴訟，要求撤銷省人勞廳做出的工傷認(rèn)定。而劉勤訴孝感公司的民事索賠訴訟，必須暫時(shí)中止，等待行政訴訟結(jié)案，確認(rèn)工傷認(rèn)定是否正確。他曾向法院要求先予執(zhí)行拿錢治病，但法院認(rèn)為這起官司涉及了幾個(gè)當(dāng)事人，還不能明確他們各自的責(zé)任，因此不準(zhǔn)先予執(zhí)行。與此同時(shí)，劉勤的傷勢一天天惡化，生活無著，最后只能露宿街頭。

與這個(gè)案子相近的還有一例南京的索賠案，不過，它走的是另一條路。2005年12月30日，在南京一家鐵藝裝飾公司打工的張建軍因工作需要，乘坐單位租用的貨車去送貨。途中，貨車駕駛員霧天超速行駛，撞上前面的客車。張建軍身受重傷，經(jīng)過醫(yī)院搶救，年僅20歲的他從頸部以下全部癱瘓。張建軍的代理律師沒有以工傷程序來主張權(quán)利，而是改用雇傭人身損害為案由，連同交通事故人身損害一同起訴，要求單位老板承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。結(jié)果，張建軍的訴訟要求已經(jīng)全部滿足。

雇傭關(guān)系？事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系？

從理論上說，法律作為一種秩序追求，是剛性的、強(qiáng)制的，那么究竟應(yīng)當(dāng)適用雇傭關(guān)系還是適用事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系也應(yīng)該是明確的、不存在歧義的。我們先分析一下雇傭關(guān)系和事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別。

一般認(rèn)為，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人在建立勞動(dòng)關(guān)系或變更原勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，沒有按照法律的要求簽訂書面的勞動(dòng)合同，但雙方在實(shí)際工作中存在勞動(dòng)關(guān)系的事實(shí)狀態(tài)。雇傭關(guān)系則是指雇主與雇員約定在一定期限內(nèi)雇員向雇主提供勞務(wù)并由雇主給付報(bào)酬所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。兩者的區(qū)別一般認(rèn)為是：第一，對勞動(dòng)力的支配權(quán)不同。雇傭關(guān)系的當(dāng)事人的主體地位具有平等性，盡管在雇傭關(guān)系成立以后，雙方建立起一種指揮與服從的內(nèi)部管理關(guān)系，但雙方并不存在嚴(yán)格意義上的管理與被管理的隸屬關(guān)系，雇工的勞動(dòng)具有相對獨(dú)立性，而勞動(dòng)關(guān)系的當(dāng)事人法律地位不平等，勞動(dòng)關(guān)系一經(jīng)確立，二者之間即形成一種組織領(lǐng)導(dǎo)、管理與被管理的關(guān)系。第二，主體不同。雇傭關(guān)系的主體雇主大多數(shù)是公民個(gè)人，雇工可以是成年人，也可以是未成年人，而勞動(dòng)關(guān)系的主體與勞動(dòng)者相對應(yīng)的一方是用人單位，且僅限于中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織和社會團(tuán)體五類，且勞動(dòng)者必須年滿16周歲。第三，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不同。雇傭關(guān)系中雇傭人有義務(wù)約定報(bào)酬，此外，沒有其他權(quán)利也沒有其他義務(wù)，是一種比較松散的勞動(dòng)成果的交換關(guān)系；而事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系則是針對勞動(dòng)本身的交換關(guān)系。由于勞動(dòng)是一個(gè)與生產(chǎn)資料相結(jié)合的過程，有其獨(dú)特的人身依附性，故而勞動(dòng)關(guān)系還包括參加保險(xiǎn)等強(qiáng)制性規(guī)定，有時(shí)勞動(dòng)者失去勞動(dòng)能力（如退休、殘廢等）也并不意味著勞動(dòng)關(guān)系的終結(jié)。此外，有些學(xué)者還提出調(diào)整的法律依據(jù)不同、訴訟時(shí)效不同和索賠的程序不同三點(diǎn)意見。這后三點(diǎn)其實(shí)是雇傭關(guān)系和事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系所帶來的結(jié)果，而不是二者之間的區(qū)別。

以往實(shí)踐中，區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系一般是審查用人單位主體資格，若用人單位具有營業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)，則屬于勞動(dòng)關(guān)系的范疇，反之，則屬于雇傭關(guān)系。最高人民法院公布的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：“下列糾紛不屬于勞動(dòng)爭議糾紛：……勞動(dòng)者與不具備合法用工主體資格的單位之間產(chǎn)生的糾紛?！钡牵豆ｋU(xiǎn)條例》在肯定有營業(yè)執(zhí)照、已履行登記、備案手續(xù)的用人單位與勞動(dòng)者之間發(fā)生的關(guān)系認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了勞動(dòng)關(guān)系的外延。其第六十三條規(guī)定：“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇。前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動(dòng)爭議的有關(guān)規(guī)定處理?！?/p>

另外，應(yīng)當(dāng)注意的是，建筑施工企業(yè)是否具有與其承包工程相對應(yīng)的法定資質(zhì)，不是區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系的依據(jù)。我們可以看出，首先，私人包工負(fù)責(zé)人的法律地位沒有明確的規(guī)定，在實(shí)務(wù)中一般由法院判定其屬于合法用人單位在招聘工人時(shí)的代理人。其次，《工傷保險(xiǎn)條例》的滯后性使得對工傷勞動(dòng)者的保護(hù)已不及一般侵權(quán)人身損害賠償和雇傭關(guān)系人身損害賠償。千方百計(jì)把違法用工視為合法用工以便比照工傷待遇，目前已經(jīng)失去現(xiàn)實(shí)意義。

在法理上，劉勤的索賠途徑是常規(guī)的。按現(xiàn)行《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定，務(wù)工者在勞動(dòng)過程中發(fā)生工傷事故，首先要做出工傷認(rèn)定和傷殘鑒定后才能申請勞動(dòng)仲裁。企業(yè)主對工傷認(rèn)定和傷殘鑒定，可以提出異議，對仲裁結(jié)果不服，還可向人民法院提起訴訟。但是，受傷務(wù)工者要獲得賠償，有的需要經(jīng)過十余道法律程序，而每道程序都有時(shí)間規(guī)定，如果每道程序走下來，在沒有任何波折的情況下，至少要花兩年甚至三年時(shí)間。對于程序的冗長、時(shí)效的限制和費(fèi)用的昂貴，民工的權(quán)益勢必?zé)o法得到保障。也正因?yàn)槿绱耍^望的農(nóng)民工才會層出不窮地上演跳樓、爬塔吊、上訪、罷工的一幕幕悲劇。

為了解決因工負(fù)傷急需醫(yī)療費(fèi)的現(xiàn)實(shí)問題，最高法院于1994年8月10日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于在勞動(dòng)爭議仲裁程序中能否適用先予執(zhí)行的函》的司法解釋。但此種裁決與《民事訴訟法》賦予人民法院裁定先予執(zhí)行是不同的。企業(yè)對中間裁決或部分裁決不服的，可以參照《民事訴訟法》第九十九條規(guī)定，向原仲裁委員會申請復(fù)議。該裁決生效后，如企業(yè)不執(zhí)行，職工才可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。即使是直接向法院提出先予執(zhí)行的申請，很多情況也如劉勤索賠案一樣，并沒有取得應(yīng)有的效果。

另外，農(nóng)民工還需要取證來證明自己與用人單位之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)符合下列情形，勞動(dòng)關(guān)系才能夠成立：

（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)。用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可以參照下列憑證：

（1）用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

（2）考勤記錄、工資支付憑證或者記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；

（3）勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；

（4）其他勞動(dòng)者的證人證言等證明材料。

從以上材料看來，案例中的吳某上工剛?cè)炀统隽耸鹿?，既未拿過工資也未填寫過任何表格，除了“其他勞動(dòng)者的證人證言”以外，不可能有任何證據(jù)，而“其他勞動(dòng)者”為了在單位繼續(xù)謀生是否愿意作證，還是個(gè)問題。

假設(shè)順利地進(jìn)行了工傷認(rèn)定和勞動(dòng)仲裁，終于到了支付工傷醫(yī)療費(fèi)的時(shí)候了?！镀髽I(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第十七條明確規(guī)定：“職工因工負(fù)傷治療，享受工傷醫(yī)療待遇。工傷職工治療工傷或職業(yè)病所需的掛號費(fèi)、住院費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、藥費(fèi)、就醫(yī)路費(fèi)全額報(bào)銷。工傷職工需要住院治療的，按照當(dāng)?shù)匾蚬霾罨锸逞a(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)的2/3發(fā)給住院伙食補(bǔ)助費(fèi)；經(jīng)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)外地治療的，所需交通、食宿費(fèi)用按照本企業(yè)職工因公出差標(biāo)準(zhǔn)報(bào)銷?！薄捌髽I(yè)參加工傷保險(xiǎn)的，工傷醫(yī)療費(fèi)由工傷保險(xiǎn)基金支付；企業(yè)沒有參加工傷保險(xiǎn)的，工傷醫(yī)療費(fèi)由企業(yè)支付?！贝送猓鞯剡€規(guī)定企業(yè)應(yīng)預(yù)先墊支職工的工傷醫(yī)療費(fèi)。但是，企業(yè)如果不執(zhí)行，工傷職工怎么辦?還是要提起訴訟。

由此可見，走工傷認(rèn)定和申請承認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的道路漫長而所得甚微。這同時(shí)也說明工傷認(rèn)定作為工傷賠償處理制度的前置獨(dú)立程序是一種尷尬的存在。

那么，我們究竟應(yīng)當(dāng)采取何種途徑？是不是在現(xiàn)行法律法規(guī)和司法慣例中畫地為牢，一邊讓民工走上漫長的維權(quán)之旅，一邊大聲疾呼修改現(xiàn)行法律？我們必須從《勞動(dòng)法》的目的進(jìn)行分析。《勞動(dòng)法》的第一條就表明了立法宗旨：“為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益……，制定本法?！睘榱饲袑?shí)保護(hù)勞動(dòng)者的利益，法律曾經(jīng)不考慮違法承包、違法用工，一律要求私人包工負(fù)責(zé)人甚至建設(shè)單位負(fù)擔(dān)臨時(shí)工的工傷待遇。勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于如何確認(rèn)臨時(shí)工用人主體的復(fù)函》規(guī)定：“……包工負(fù)責(zé)人非法使用臨時(shí)工發(fā)生工傷事故的，應(yīng)承擔(dān)臨時(shí)工的工傷待遇；包工負(fù)責(zé)人確實(shí)無能力承擔(dān)的，由發(fā)包方承擔(dān)?！爆F(xiàn)在，在工傷保護(hù)所得的待遇與人身損害賠償相比遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足的情況下，是否可以按雇傭關(guān)系確認(rèn)，以方便民工維權(quán)和節(jié)省訴訟時(shí)間、訴訟成本？這種做法表面上是對現(xiàn)在的法律實(shí)務(wù)的一種迂回，其實(shí)是體現(xiàn)了《勞動(dòng)法》立法的初衷。

本欄編輯/胡津浦

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