陸　一

編者按:華安基金涉足上海社保基金案引發(fā)人們對公募基金體制及監(jiān)管中利益輸送、內(nèi)幕交易等諸多問題的關注。監(jiān)管的口號喊得再漂亮，并不等于體制上就不存在問題。中國的基金不應是政府穩(wěn)定證券市場的政策工具，而應該成為信用體制和金融治理的一個標本。

在我國，基金管理公司幾乎可以亂真地替代了基金的對外形象和法律身份——這種混淆幾乎是致命的！

基金業(yè)，從上世紀90年代末政府監(jiān)管機構開始的整頓老基金、發(fā)展新基金，到2003年立法部門正式頒布《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱為《基金法》），至今已發(fā)展到57家基金管理公司，基金凈資產(chǎn)總規(guī)模超過5600億元，基金凈值差不多占流通股市值的三分之一。

但是在基金的監(jiān)管、治理和發(fā)展過程中遭遇到越來越嚴重的基本法律制度的瓶頸和制約，《基金法》出臺時就帶有的制度缺陷，形成了基金業(yè)發(fā)展和監(jiān)管中一系列的矛盾和沖突。

監(jiān)管的困惑

在所有政府監(jiān)管行為中，首先必須明確的就是準確定義監(jiān)管對象。而這取決于基本法律制度（如《基金法》）中對所規(guī)范的對象做出明確的定義。

但是我國的《基金法》卻回避了證券投資基金的定義?！痘鸱ā返诙l中將基金定義式的規(guī)定改換成對該法調(diào)整范圍的規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)，通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金（以下如無特殊需要將簡稱“基金”），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進行證券投資活動，適用本法”。不再首先對證券投資基金的概念做出定義，致使《基金法》缺少了對法律調(diào)整對象的規(guī)定。

同時，由于我國《基金法》只規(guī)定證券投資基金采用契約型的組織形式，將公司型基金從該法的管制范圍中撇了出去，致使我國的《基金法》實際上成了“契約型證券投資基金法”。

這就造成了非常嚴重的兩個基本問題:一是，說不清證券投資基金是什么。證券投資基金是一次或長或短的交易往來的契約，還是持續(xù)經(jīng)營的實體？這兩者的不同對于監(jiān)管者的基本監(jiān)管思路和制度安排提出了不同的要求。

在歐美，投資基金基本上就是一個持續(xù)經(jīng)營的實體，因此它的組織形式是公司型的。于是對它的監(jiān)管和制度安排都等同于公司。只是按照基金的特殊性質(zhì)增加了更多、更細致、更嚴格的規(guī)范要求和規(guī)則。因此，他它們對基金的治理采用的是對諸如上市公司一樣的公司治理原則來規(guī)制，只要加進符合基金監(jiān)管特點的特殊治理規(guī)則就可“有望實現(xiàn)規(guī)范化運行，保障投資人利益，提高基金行業(yè)的競爭力和公信力”的政府目標。

而我國的基金只是一次或長或短的交易往來的契約，它不是一個可以承擔民事責任的主體，因為它在我國的《基金法》中規(guī)定為契約型的組織形式。

由此可見，公司型基金本身就是一個公司法人，契約型基金則是一個非法人的基金組織形式。但無論基金采用公司型還是契約型，它的這份由基金持有人出資所形成的資產(chǎn)可以被簡化地看成基金本身。

不過在我國的市場現(xiàn)實中，無論是政府監(jiān)管機構還是一般投資者卻在基金的基本定義和概念上都存在比較嚴重的混淆。

二是，基金管理公司成了基金的替代概念?；鸸芾砉臼鞘裁?？無論基金采用公司型還是契約型，它的這份由基金持有人出資所形成的資產(chǎn)可以被簡化地看成基金本身，而在基金的存在和運作中是將這份基金資產(chǎn)委托給基金管理公司管理和運作;同時為制約基金管理公司、保證基金資產(chǎn)的安全，又委托基金托管人來保管基金資產(chǎn)，由此形成了基金產(chǎn)業(yè)的服務關系鏈。

由此可見，基金管理公司只是代為管理和運作基金資產(chǎn)的管理人，它和基金托管人一起成為既相互依存又相互制約的服務提供者。

在美國，由于采用的是公司型基金組織形式，因此將基金稱為投資公司?；鸪钟腥顺鲑Y所形成的資產(chǎn)，就是投資公司的股權。而我們所謂的基金管理公司在美國則被歸類于投資顧問公司。在法律地位中，投資公司（基金）是委托人、投資顧問公司（基金管理公司）是受托人，美國因此分別制訂了不同的法律加以規(guī)范。由此可見，基金和基金管理公司是兩個根本不同的概念。

在契約型基金中，按法律規(guī)定和同樣的治理理論分析，基金持有人出資所形成的資產(chǎn)與基金管理公司的資產(chǎn)（股本金）完全不是一個概念。但是，按照我國《基金法》所安排的契約型基金的組織結構，在我國的現(xiàn)實中，基金管理公司幾乎可以亂真地替代了基金的對外形象和法律身份。

這種混淆幾乎是致命的！這也形成了我國基金業(yè)普遍存在的“基金份額持有人利益代表缺位、基金管理人一方獨大、基金托管人缺乏獨立性、激勵制度的偏頗、利益沖突和道德風險缺乏限制”等等一系列行業(yè)弊端。

統(tǒng)觀近幾年我國政府監(jiān)管部門對證券投資基金各種問題的監(jiān)管措施、相關規(guī)范文件和部門規(guī)章，無一例外地是面向基金管理公司的，是用對基金管理公司的監(jiān)管替代了對基金的監(jiān)管、用對基金管理公司監(jiān)管所產(chǎn)生的間接效應代替了對基金資產(chǎn)直接監(jiān)管的作用。這對政府監(jiān)管機構而言，有其自身的認識問題和方法問題，但《基金法》的根本缺失則是政府監(jiān)管機構這些失常行為的無奈前提。

治理的錯位

公司治理既是一種經(jīng)濟關系、契約關系的安排，又是一種權利的制衡機制。

對于公司形態(tài)的基金來說，一般的公司治理原則可以通用，那就是:一種建立在出資者所有權與法人財產(chǎn)權分離的基礎上，企業(yè)內(nèi)外部的股東會、董事會、監(jiān)事會及經(jīng)理層及其他利益相關者之間的權利制衡機制、激勵約束機制及市場機制的制度安排。

但對于契約形態(tài)的基金來說，所謂的治理應該有別于基金管理公司的治理而更準確地稱為“基金治理”;它的實質(zhì)意義如果套用公司治理的一般原理則可以表述為:一種建立在出資者（基金份額持有人）所有權與法人財產(chǎn)權分離的基礎上，基金持有人與管理人、托管人及其他利益相關者之間的權利制衡機制、激勵約束機制及市場機制的制度安排。

在分清了以上的基本概念之后，對于在基金管理公司中建立良好的公司治理架構，以解決其股東和經(jīng)理人之間的委托代理問題，應該說沒有人會提出任何疑義。目前，我國的政府監(jiān)管機構也正在為了提高對基金的監(jiān)管水準和治理水平而大力增加對于基金管理公司的監(jiān)管力度，促進基金管理公司健全公司治理而努力。比如要求基金管理公司設立獨立董事、成立投資決策委員會等等。最近發(fā)布的《證券投資基金管理公司督察長管理規(guī)定》和《證券投資基金管理公司治理準則（試行）》(以下簡稱《準則》)等等部門規(guī)章，其實都是這方面努力的一個表現(xiàn)。而在《準則》中首次明確提出將基金份額持有人利益優(yōu)先原則作為首要基本原則加以規(guī)定，則是尊重基金這一特殊的業(yè)態(tài)的基本特性的良好開端。

但是，正如以上分析的，基金并不等于基金管理公司。在基金采用公司型的前提下，基金治理和基金公司治理也許可以簡單地混說，但是我國基金的根本性制度缺陷是《基金法》只認可契約型基金的存在，在這種環(huán)境下，加大對于基金管理公司的監(jiān)管和健全基金管理公司治理的努力，并不等于能夠直接改善對于基金的監(jiān)管和治理水準?；鸸芾砉镜男в煤瘮?shù)和基金持有人的效用函數(shù)并不是一致的。

中國的現(xiàn)實是，基金管理公司的股東大多不是證券公司、上市公司就是銀行，與基金本身有千絲萬縷的利益關聯(lián)關系，存在著多種利益沖突。要求這些股東的利益代表——基金管理公司的董事、要求由這些股東提名選聘的獨立董事、由總經(jīng)理提名選聘的督察長來“勤勉盡責”地約束股東利益最大化的沖動、督察基金公司總經(jīng)理的行為，從而“為基金份額持有人謀求最大利益”，這種要求如果沒有具體、細致、可行而公平的制度、程序和規(guī)章的保障，那對于基金管理公司的董事、獨立董事和督察長來說，實在也有些太勉為其難了。

如果政府監(jiān)管機構僅僅滿足于此、并把這些視為保護基金持有人利益的有力措施、甚至把這些來代替對于基金的治理的話，那就把監(jiān)管的方向搞錯了。這種混淆了基金和基金管理公司這樣的基本概念的監(jiān)管行為，對于保護基金份額持有人利益的政府公共政策目標可能是南轅北轍。

發(fā)展的制約

我們知道，所謂基金不僅僅是證券投資基金一個品種，在金融衍生品中還有諸如房地產(chǎn)投資信托基金（REITs）、產(chǎn)業(yè)投資基金、風險投資基金等等，但我國卻在長期的爭論、修改和妥協(xié)中于2003年破天荒地只為證券投資基金這一個具體業(yè)態(tài)和市場投資品種立了一個法——《中華人民共和國證券投資基金法》，并因為它只是單純規(guī)范了契約型基金，所以也被人稱之為“契約型證券投資基金法”。這種狹隘的立法行為已經(jīng)嚴重制約了我們金融市場發(fā)展的進程。

由于沒有對產(chǎn)業(yè)投資基金進行規(guī)范的基本法律框架，我國的產(chǎn)業(yè)投資基金長期得不到法律支持，發(fā)展緩慢、規(guī)范混亂;由于沒有對公司型基金組織形式認可的法律條文，世界上流行的資產(chǎn)證券化要求其資產(chǎn)池（Special Purpose Vehicle，簡稱SPV）采用公司型結構，這在我國就沒有法律依據(jù);在其他國家快速發(fā)展的REITs，哪怕已采用契約型基金形式的國家在對REITs的專項立法中都要求采用公司型模式，但在我國卻因為法律障礙而無法破繭，大量采用打法律和政策擦邊球的方法，埋下許多市場隱患。

因此，各方面的因素都形成了對《基金法》進行立法修改的迫切要求。建議全國人大常委會盡快展開立法調(diào)研、并盡快進入立法修改程序。一方面應該在現(xiàn)有的《基金法》基礎上盡快做出修改和補充，增加對公司型基金法律地位的認可;另一方面應該抓緊研究制定涵蓋各種基金形式的《投資基金法》;同時在過渡階段，一方面需要責成政府監(jiān)管部門立即抓緊針對“證券投資基金”擬定和實施適用和可行的監(jiān)管、治理法規(guī);同時應該要求有關部門將目前針對證券投資基金管理公司的監(jiān)管和治理規(guī)范納入從屬于證券投資基金監(jiān)管和治理的下層框架中去，以便與證券投資基金的監(jiān)管和治理做出明確的區(qū)別。