違憲審查制度是指由有關(guān)國家機(jī)構(gòu)對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他行政行為等進(jìn)行審查以就其是否違憲作出裁決的法律制度。隨著人們法律意識(shí)的提高，以及一系列違憲案件的發(fā)生，整個(gè)社會(huì)對(duì)建立違憲審查制度的要求非常迫切。同時(shí)，學(xué)界對(duì)建立何種具有中國特色的違憲審查制度存在著廣泛的爭(zhēng)議。2003年到2005年間，在中國期刊網(wǎng)上以“違憲審查”為主題進(jìn)行討論的文章就多達(dá)135篇[1]，這可見關(guān)于“違憲審查”研究的熱烈程度。這些文章大部分是研究關(guān)于中國建立怎樣的違憲審查制度，少有對(duì)主要西方發(fā)達(dá)國家的違憲審查制度進(jìn)行比較的文章，沒有通過對(duì)這些西方國家制度的橫向比較尋找出各國違憲審查的共性、本質(zhì)，從而為構(gòu)建中國特色的違憲審查制度提供借鑒之處。而這正是寫作本文的出發(fā)點(diǎn)。
　　
　　一、西方發(fā)達(dá)國家的違憲審查制度比較
　　
　　1.違憲審查的基本模式
　　目前國外的違憲審查制度模式主要有奧地利模式（專門機(jī)關(guān)審查制）、美國模式（普通法院審查制或司法審查制）和議會(huì)審查制。奧地利模式也稱凱爾森模式，這一模式的創(chuàng)始人是出生于奧地利的凱爾森。實(shí)行這一制度的主要國家有法國、德國、奧地利、意大利等。實(shí)行美國模式的國家有美國、日本、加拿大等。議會(huì)審查制起源于英國，目前實(shí)行議會(huì)（最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)）審查的國家除英國外，主要有越南、古巴、朝鮮等國家。
　　由于西方發(fā)達(dá)國家主要采用前兩種模式，因此，筆者主要比較普通法院審查制和專門機(jī)關(guān)審查制。這兩種模式對(duì)保護(hù)人權(quán)和維護(hù)憲法秩序都發(fā)揮了巨大的作用，其區(qū)別主要在于違憲審查的方式不同。美國的違憲審查存在于整個(gè)司法體系，是所謂的“分散型”，普通法院即可實(shí)施違憲審查；而歐洲的普通法院無權(quán)判決憲法爭(zhēng)端，憲法問題是由專門的機(jī)構(gòu)裁決，該專門機(jī)構(gòu)對(duì)憲法訴訟享有壟斷性的管轄權(quán)，其判決對(duì)普通法院有約束力，這就是所謂的“集中型”。其次，這兩種模式區(qū)別還在于，奧地利模式是一種抽象性違憲審查體制，而美國模式被認(rèn)為是一種附隨性審查體制。進(jìn)一步講，在歐洲，對(duì)法律的合憲性審查一般只是以某種抽象的方式審查，而美國是在特定訴訟案件中審查違憲問題的。再次，在提起審查的方式上，奧地利模式下的違憲問題一般是由有公權(quán)力性質(zhì)的機(jī)構(gòu)和人員如政府、議員、法院提起，而非個(gè)人提起。而在美國、日本，違憲審查更多時(shí)候是由個(gè)人提起的。比如，從1947年到1995年的近50年間，日本最高法院作出的5起法律違憲判決中，除了第三、第四起的起訴者帶有公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的色彩外[2]，另外3件都是以個(gè)人名義提出的。
　　當(dāng)然必須指出的是，在專門機(jī)關(guān)審查制模式中，又分為憲法法院和憲法委員會(huì)審查，德國和法國分別是它們的代表。
　　
　　2.違憲審查的基本法理
　　從根本上講，違憲審查的模式以及主體、權(quán)限、程序的確立，其法理基本是一樣的，即“分權(quán)制衡論”。但是由于每個(gè)國家在制度的具體設(shè)計(jì)上有所不同，最終造成了模式上的差異。
　　我們知道，在西方的三權(quán)分立制度框架下，三權(quán)之中的司法權(quán)相對(duì)于立法權(quán)和行政權(quán)來說，其話語空間和權(quán)力是最弱的。第一，立法機(jī)關(guān)在三權(quán)中的地位至高無上。在很大程度上，立法機(jī)關(guān)是國家政策的制定者，是民意的直接表達(dá)者。因此，作為代表人民意志的立法機(jī)關(guān)以及其直接的代言人——議員在國家的地位不言而喻。第二，行政機(jī)關(guān)在三權(quán)中的地位得到逐步的強(qiáng)化。行政機(jī)關(guān)，雖然從制度設(shè)計(jì)上講，它只是人民意愿通過立法機(jī)關(guān)表達(dá)后的執(zhí)行者。但是隨著“行政國”現(xiàn)象的出現(xiàn)，在很多國家行政權(quán)都開始擴(kuò)大和膨脹，出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)行使準(zhǔn)立法權(quán)和準(zhǔn)司法權(quán)現(xiàn)象。
　　立法、行政、司法三個(gè)機(jī)關(guān)中，最受“委屈”的就是司法機(jī)關(guān)。但是在西方的違憲審查理論與實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)承擔(dān)了違憲審查這一光榮而又神圣的職責(zé)。漢密爾頓曾指出：“司法部門的任務(wù)性質(zhì)決定該部門對(duì)憲法授予的政治權(quán)力危害最寡，因其具備的干擾與為害能力最小?！盵3]孟德斯鳩的話也對(duì)這種說法進(jìn)行了佐證。他認(rèn)為“如果司法權(quán)同立法權(quán)合二為一，則是對(duì)公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ??！盵4]這句話是經(jīng)得起時(shí)間考驗(yàn)的。畢竟，作為人民意志代表的立法機(jī)關(guān)，自己制定法律，如果監(jiān)督權(quán)也在自己的手上的話，難免會(huì)出現(xiàn)濫用的危險(xiǎn)。況且，如果人民合法選舉的代表（議員）缺乏監(jiān)督，也不能保證他們?nèi)魏螘r(shí)候都能以人民的利益為出發(fā)點(diǎn)?？偠灾`憲審查的基本法理是以“三權(quán)分立”為基礎(chǔ)的，其核心思想是分權(quán)制衡，出發(fā)點(diǎn)是保護(hù)個(gè)人權(quán)利不受統(tǒng)治者的侵害以及保護(hù)人民的權(quán)利不受人民合法選舉的代表的侵犯。
　　
　　3.違憲審查的主體
　　在對(duì)違憲審查的法理闡述中，實(shí)際上為違憲審查的主體的比較做好了必要的鋪墊。即違憲審查的主體在西方發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐中主要由司法機(jī)關(guān)或帶有司法機(jī)關(guān)性質(zhì)的憲法法院來承擔(dān)（法國的憲法委員會(huì)是個(gè)特例）。雖然違憲審查的基本法理是一樣的，而具體的審查主體是不同的。
　　在美國，違憲審查的主體是普通法院。其原因除上面對(duì)司法機(jī)關(guān)在違憲審查中的地位的論述外，還因?yàn)椋海?）歐美法系的國家堅(jiān)持“司法優(yōu)越權(quán)”的政治理念。（2）法官的獨(dú)立性與在社會(huì)中的至高地位。也就是說由于法官在社會(huì)中的權(quán)威性，人民放心地把違憲審查權(quán)交給法官。（3）“憲法的特性和司法機(jī)關(guān)的特性”[5]。在美國，違憲審查存在于整個(gè)司法體系，普通法院即可實(shí)施違憲審查。因?yàn)?，美國沒有獨(dú)立的憲法法院，沒有專門的憲法訴訟程序，也沒有專門的憲法判決。“違憲審查與一般訴訟都在普通法院進(jìn)行，其訴訟程序無須中斷，也沒有截然分開，違憲審查的結(jié)論與普通訴訟的裁決混合在同一張判決書中?！盵6]
　　日本的違憲審查情況與美國的很類似。雖然從法系看，制憲前日本法制的傳統(tǒng)和特征更接近歐洲大陸，構(gòu)建違憲審查制度按理應(yīng)采用上世紀(jì)20年代后已為人們所知的奧地利模式。但是，日本在1947年正式施行的《日本國憲法》是在美國的壓力下由其主導(dǎo)設(shè)計(jì)的，因此，日本違憲審查的主體也是普通法院。
　　而在歐洲，雖然美國的違憲審查在理論與實(shí)踐上對(duì)歐洲產(chǎn)生了重大影響，但美式違憲審查在歐洲卻一直沒能建立起來。審查主體的不同表現(xiàn)在：第一，與美國不同，歐洲有專門的違憲審查機(jī)構(gòu)。歐洲的普通法院無權(quán)判決憲法爭(zhēng)端，憲法問題是由專門的機(jī)構(gòu)裁決，該專門機(jī)構(gòu)對(duì)憲法訴訟享有壟斷性的管轄權(quán)，其判決對(duì)普通法院有約束力。具體來講，在德國，是由專門的憲法法院來完成的，而在法國則設(shè)有專門的憲法委員會(huì)。第二，歐洲模式不把違憲審查的權(quán)力賦予普通法院的法官。這點(diǎn)，主要與法官在本國的地位是密切相關(guān)的。在美國，法官享受終身任期，在歐洲則不然。當(dāng)然，這種地位的樹立與本國的文化和歷史也是密切相關(guān)的。因?yàn)榇箨懛ㄏ祱?jiān)持的理念是：法官僅僅能夠適用法律和解釋法律，絕對(duì)不能自己造法。韋伯認(rèn)為，法官是一個(gè)自動(dòng)售貨機(jī)[7]。孟德斯鳩也認(rèn)為“國家的法官不過是法律的代言人” [8]。
　　
　　4.違憲審查的范圍、權(quán)限
　　違憲審查的范圍和權(quán)限因各國選擇模式的不同而有較大的差別。在美國，違憲審查在實(shí)踐中僅指對(duì)聯(lián)邦法律和州法律的審查。當(dāng)然，需要說明的是，在美國憲法里有明文規(guī)定，美國聯(lián)邦法院進(jìn)行司法審查的對(duì)象既包括國會(huì)通過的一切法律、法令，也包括政府制定的一切行政規(guī)章、行政命令。
　　德國是實(shí)行憲法法院審查的典型國家。在德國，違憲審查的范圍非常廣，包括：由聯(lián)邦邦政府、州政府或者聯(lián)邦議院1/3的議員提出的抽象的法律法規(guī)審查案；由一般法院在訴訟中提出的對(duì)聯(lián)邦法律、州法律、州憲法的具體審查案；由有議員資格而又受到審查的議員本人、100名以上的選舉權(quán)人、聯(lián)邦議院的黨團(tuán)小組、1/10的聯(lián)邦議院議員提起的選舉審查案……還有普通公民、私法人或鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治團(tuán)體在窮盡其他法律救濟(jì)手段后提出的憲法訴愿案，等等。換句話說，德國的違憲審查既包括對(duì)法律的審查也包括對(duì)行政法規(guī)、行政命令和規(guī)章制度的違法審查。
　　
　　法國是通過憲法委員會(huì)實(shí)行違憲審查的典型國家。法國有普通法院和行政法院，但只有憲法委員會(huì)才擁有違憲審查權(quán)。憲法委員會(huì)的職權(quán)大體可以分為兩類：第一類是審查有關(guān)選舉程序是否合憲的權(quán)力，如監(jiān)督總統(tǒng)選舉的合法性等；第二類是對(duì)立法的違憲審查。但是由于法國還設(shè)立有行政法院，因此憲法委員會(huì)的違憲審查權(quán)比德國小。具體來講，行政法規(guī)、行政規(guī)章、行政行為的合憲性審查權(quán)由行政法院行使，憲法委員會(huì)僅審查議會(huì)制定的法律是否合憲（這點(diǎn)與美國、德國有顯著的區(qū)別）；其次，不受理和裁決公民個(gè)人提起的憲法訴訟，也沒有普通法院向憲法委員會(huì)移送法律違憲案件的制度[9]。
　　
　　二、西方發(fā)達(dá)國家違憲審查對(duì)我國的啟示
　　
　　1.加強(qiáng)違憲審查基本理論的研究，厘清違憲審查的一些基本概念，是建立違憲審查的前提
　　正確理解和掌握違憲審查基本理論的一些基本概念是進(jìn)一步研究的前提。這些基本概念包括：違憲審查制度該怎樣進(jìn)行定義？違憲審查的范圍和權(quán)限有哪些？怎樣界定“違憲”？ 它與違法審查有什么區(qū)別？什么情況下的違憲才能進(jìn)行審查？等等?？梢哉f，在西方違憲審查比較健全的國家，這些認(rèn)識(shí)是基本統(tǒng)一的。
　　筆者認(rèn)為，雖然在定義的時(shí)候具體的表述可以有差別，但是定義的核心應(yīng)該基本明確。從定義上，違憲審查制度是指由有關(guān)國家機(jī)構(gòu)對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他行政行為等進(jìn)行審查以就其是否違憲作出裁決的法律制度。違憲審查范圍既包括對(duì)立法機(jī)關(guān)制定的法律的合憲性審查，也包括對(duì)行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)章、頒布的條例、發(fā)布的命令進(jìn)行的合憲性審查。這里的“合憲性”審查既包括對(duì)違反憲法具體條款也包括對(duì)違反憲法精神的法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行審查。違法審查是對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章命令的合“法”（僅指法律）性審查，違憲審查是對(duì)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、命令的合憲性審查，兩者有所不同。
　　有些學(xué)者認(rèn)為，行政規(guī)章“不可能與憲法、而只能與有關(guān)法律直接抵觸，所以對(duì)行政法規(guī)的審查只能是依據(jù)有關(guān)法律進(jìn)行的違法審查而不可能是直接依據(jù)憲法進(jìn)行的違憲審查。”[10]這種看法是偏頗的，比如會(huì)得出“我國《立法法》實(shí)際上并沒有涉及違憲審查，它只是一種違法審查”[11]這樣非常值得商榷的結(jié)論。對(duì)此，筆者認(rèn)為，只要是對(duì)法律、規(guī)章、條例、命令的合憲性審查都是違憲審查，而違法審查則是對(duì)法規(guī)、規(guī)章、條例、命令與法律相沖突時(shí)的審查。
　　
　　 2.違憲審查的模式選擇
　　對(duì)于建立與中國國情相適應(yīng)的違憲審查模式，學(xué)者們主要有以下幾種觀點(diǎn)：立法機(jī)關(guān)審查制；專門委員會(huì)審查制；憲法法院審查制；司法審查制；設(shè)立憲法委員會(huì)和最高法院違憲審查并行的復(fù)合審查制；兩步走模式（第一步設(shè)立憲政委員會(huì)，第二步設(shè)立憲法法院）；憲法法院與人民法院法庭相結(jié)合的模式。
　　綜觀各種模式，在模式的選擇上，筆者傾向于德國的憲法法院制。主要基于如下原因：第一，從實(shí)踐的角度，建立憲法法院更能充分地行使違憲審查權(quán)。在中國目前的法律框架下，對(duì)違憲的監(jiān)督和審查權(quán)被授予全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)。實(shí)踐證明，由于全國人民代表大會(huì)其本身并非常設(shè)機(jī)構(gòu)，常務(wù)委員會(huì)在閉會(huì)期間履行的職權(quán)也非常多（達(dá)到21項(xiàng)），因此這種權(quán)力實(shí)際上沒有被真正行使。第二，正如在前面曾提到的那樣，立法機(jī)關(guān)自己監(jiān)督自己是一種十分消極的行為，畢竟，從權(quán)力的制衡上來講，缺乏外來監(jiān)督的制度不可能長(zhǎng)期維持。第三，憲法法院的設(shè)立與我們目前的政治體制并不沖突，它并沒有否認(rèn)全國人民代表大會(huì)的最高地位。因此，有的學(xué)者提出的“德國的憲法法院模式極具吸引力，可以成為中國違憲審查發(fā)展的參考方向，但它要求突破中國目前的體制，操作難度極大，成本過高，不具備實(shí)施的現(xiàn)實(shí)性”觀點(diǎn)[12]，對(duì)此筆者不敢茍同。突破體制和突破憲法是有本質(zhì)的區(qū)別的，與社會(huì)主義性質(zhì)沖突的制度設(shè)計(jì)不具有可行性，但是如果在社會(huì)主義的范圍內(nèi)，只是與憲法的條文相沖突，顯然并不能說明其不可行。中國對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)從排斥到接納就是最好的例子。
　　
　　3.違憲審查程序的構(gòu)建
　　在程序的建立上，應(yīng)該建立一套切實(shí)可行的違憲審查程序。我國目前實(shí)行的程序是完全依照立法程序進(jìn)行違憲審查的做法，使違憲審查的啟動(dòng)、基本原則、審查及具體決定等實(shí)際上處于空白狀態(tài)，缺少可操作性。比如，在違憲審查的啟動(dòng)方面，按照《立法法》第九十條第一款、第二款規(guī)定，目前在我國只有公權(quán)力機(jī)構(gòu)（如國務(wù)院，人大，法院，檢察院）才能提出審查要求，而我國的普通公民只有違憲審查的建議權(quán)，而不能直接提出違憲審查的訴訟。公民提出的建議，“經(jīng)人大常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)研究，認(rèn)為必要的，送專門委員會(huì)進(jìn)行審查”。因此，雖然建議也有可能啟動(dòng)一件違憲審查的案例，但是能否啟動(dòng)還需看人大常委會(huì)的態(tài)度。2003年，由俞江等三位公民向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提交的《關(guān)于審查〈城市流浪乞討人員收容遣送辦法〉的建議書》”[13]終無回應(yīng)就是鮮明的例子。
　　因此，在程序上，為了能使發(fā)生在社會(huì)中的違憲審查案件得到及時(shí)處理，應(yīng)該保證普通公民與其他公權(quán)力機(jī)關(guān)一樣可以直接提出違憲審查。而且，根據(jù)西方發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐，公民提出違憲審查訴訟是一種主要的途徑。德、美等國家都以訴訟的方式啟動(dòng)違憲審查機(jī)制，是值得我們借鑒的。
　　
　　4.違憲審查機(jī)關(guān)的獨(dú)立性和審查范圍問題
　　就審查機(jī)關(guān)的獨(dú)立性問題，憲法法院可以設(shè)置成從屬于最高人民法院的下屬法院。這與目前中國的法院體制安排可以相接洽。其對(duì)最高人民法院負(fù)責(zé)，受最高人民法院監(jiān)督，獨(dú)立行使對(duì)違憲案件的受理和審查。相對(duì)于在全國人大設(shè)立憲法委員會(huì)，這無疑是一種進(jìn)步。因?yàn)?，“理論和?shí)踐均證明，自我監(jiān)督往往等于沒有監(jiān)督”[14]。在具體的設(shè)計(jì)上，可以設(shè)置成高級(jí)、中級(jí)憲法法院。高級(jí)憲法法院負(fù)責(zé)審查法律的合憲性；中級(jí)憲法法院負(fù)責(zé)審查法規(guī)、規(guī)章、條例、命令的合憲性；在審查范圍上，可比德國憲法法院范圍更小，即只審查法律、法規(guī)、規(guī)章、條例、命令的合憲性，而不涉及對(duì)官員的彈劾、罷免等問題。
　　
　　參考文獻(xiàn)：
　　[1]中國期刊網(wǎng)：http://dlib.edu.cnki.net.
　　[2] 第三件和第四件分別是1976年4月和1985年7月的兩起“議員名額分配不均衡”案。
　　[3]漢密爾頓、杰伊：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如譯，商務(wù)印書館1980年版，第391頁。
　　[4][8]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第163頁。
　　[5][14]林廣華：《違憲審查制度比較研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第102、206、210頁。
　　[6][11]馬嶺：《德國和美國違憲審查制度之比較》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2005年第2期。
　　[7]韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》，商務(wù)印書館1997年版。
　　[9][12]劉素英：《論歐洲違憲審查模式對(duì)中國憲法監(jiān)督制度的借鑒意義》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期。
　　[10]馬嶺：《孫治剛案的啟示：違憲審查還是違法審查》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期。
　　[13] 俞江：《關(guān)于審查〈城市流浪乞討人員收容遣送辦法〉的建議書》，載2003年5月22日《南方周末》。
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