摘要：特許經(jīng)營(yíng)涉及極為復(fù)雜的限制競(jìng)爭(zhēng)問題及錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系，需要諸多法律綜合調(diào)整。為了給特許經(jīng)營(yíng)創(chuàng)造公平自由的發(fā)展空間，遏制龐大的外資特許體系現(xiàn)實(shí)的和潛在的壟斷威脅，研究以反壟斷法律制度為核心的法律規(guī)制體系問題刻不容緩。
　　關(guān)鍵詞：特許經(jīng)營(yíng)；限制競(jìng)爭(zhēng)行為；反壟斷法規(guī)制
　　
　　一、引言
　　
　　特許經(jīng)營(yíng)是一個(gè)復(fù)雜的經(jīng)營(yíng)主體，也必將成為一個(gè)復(fù)雜的法律主體，要受多種法律如民法、稅法、反壟斷法、公司法的調(diào)整，由于不同的法律所保護(hù)的利益不同，保護(hù)的方式不同，因而各自對(duì)特許經(jīng)營(yíng)的主體結(jié)構(gòu)的處理方式也是自不相同。
　　特許經(jīng)營(yíng)的主體結(jié)構(gòu)在法律上定位不同，影響著體系內(nèi)限制競(jìng)爭(zhēng)的評(píng)判，決定著市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位的判斷、濫用行為與集中行為的認(rèn)定等等。因此研究特許經(jīng)營(yíng)反壟斷問題，繞不開對(duì)其主體的把握。
　　
　　二、特許經(jīng)營(yíng)的概念與分類
　　
　?。ㄒ唬└拍?br/>　　２００７年１月３１日國(guó)務(wù)院第１６７次常務(wù)會(huì)議通過，自２００７年５月１日起施行的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》所稱商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，是指擁有注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營(yíng)資源的企業(yè)（特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營(yíng)資源許可其他經(jīng)營(yíng)者（被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營(yíng)模式下開展經(jīng)營(yíng)，并向特許人支付特許經(jīng)營(yíng)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
　　（二）分類
　　1、第一種分類標(biāo)準(zhǔn)是特許經(jīng)營(yíng)雙方所處的產(chǎn)銷層次
　　由于多數(shù)國(guó)家的反壟斷法在立法上或者在司法上大都從產(chǎn)業(yè)鏈的角度區(qū)分橫向與縱向的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，據(jù)此貫徹不同的規(guī)制理念與規(guī)制方式，因而在解決特許經(jīng)營(yíng)體系內(nèi)部的競(jìng)爭(zhēng)問題時(shí)這種分類是必要的。具體劃分為：（1）制造商－零售商特許，在汽車銷售行業(yè)甚為流行；（2）制造商－批發(fā)商特許，以飲料行業(yè)為典型；（3）批發(fā)商－零售商特許；（4）服務(wù)類特許，以快餐店、便利店為例。
　　2、第二種分類，標(biāo)準(zhǔn)是特許經(jīng)營(yíng)的標(biāo)的
　　特許經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系的客體極具特殊性，在某種意義上，它是影響特許經(jīng)營(yíng)主體結(jié)構(gòu)與反壟斷規(guī)制的重要的內(nèi)因，具體劃分為：（1）商品商號(hào)特許經(jīng)營(yíng)，主要體現(xiàn)在飲料，汽車銷售及汽油銷售等領(lǐng)域。稱為第一代特許經(jīng)營(yíng)；（2）經(jīng)營(yíng)模式特許經(jīng)營(yíng)，相對(duì)于第一種，受許人獲得的不僅是特許人特定商品或服務(wù)的經(jīng)銷權(quán)，而且是包括商號(hào)商標(biāo)企業(yè)形象在內(nèi)的整個(gè)經(jīng)營(yíng)模式的經(jīng)營(yíng)權(quán)。麥當(dāng)勞、肯德基都屬于這一種。
　　3、第三種分類，標(biāo)準(zhǔn)是特許權(quán)授予的方式
　　這一分類涉及特許經(jīng)營(yíng)體內(nèi)成員間的組織結(jié)構(gòu)，其中單元特許經(jīng)營(yíng)是體現(xiàn)特許經(jīng)營(yíng)特征的最基本的構(gòu)造。具體劃分為：（1）單元式特許經(jīng)營(yíng)，涉及特許方與受許方，這是在國(guó)內(nèi)特許經(jīng)營(yíng)場(chǎng)合運(yùn)用最多的；（2）分區(qū)特許經(jīng)營(yíng)，涉及主特許人，分特許人和分受許人三方。在跨國(guó)的特許經(jīng)營(yíng)中，出于文化、管理、以及稅收、勞工方面的考慮，多采此種模式，并且輔以子公司、合營(yíng)公司等法律手段進(jìn)行海外擴(kuò)張；（3）開發(fā)式特許經(jīng)營(yíng)，受許人購(gòu)買特許經(jīng)營(yíng)權(quán)時(shí)，同時(shí)獲得了在該區(qū)域再建若干家特許單元的自主開發(fā)權(quán)；（4）復(fù)合特許經(jīng)營(yíng)，由多種方式混合而成。
　　
　　三、特許經(jīng)營(yíng)限制競(jìng)爭(zhēng)行為
　　
　　特許經(jīng)營(yíng)限制競(jìng)爭(zhēng)行為是指與一般的限制競(jìng)爭(zhēng)行為不同的、具有存在的必然性和積極意義、因而為法律所允許、當(dāng)事人一方通過協(xié)議限制另一方或他人的貿(mào)易和經(jīng)營(yíng)自由的行為。
　　具體而言，特許方對(duì)受許方的限制主要包括下列情況：
　?。ㄒ唬┕潭▋r(jià)格
　　固定價(jià)格即價(jià)格控制，指特許方與受許方通過簽訂價(jià)格協(xié)議等方式，對(duì)特許經(jīng)營(yíng)產(chǎn)品或者服務(wù)價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限定，不允許受許方自行確定價(jià)格，或者受許方若要對(duì)價(jià)格進(jìn)行變動(dòng)，必須經(jīng)過特許方的同意。
　?。ǘ└?jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)的限制
　　競(jìng)業(yè)禁止是指特許人為保護(hù)自身權(quán)益以及維護(hù)整個(gè)特許經(jīng)營(yíng)體系的所有受許人利益，維持特許人或者現(xiàn)有受許人的現(xiàn)有利潤(rùn)水平，要求受許人不得從事與其競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。這種限制不僅包括合同期間，有時(shí)還延及合同終止后的一段時(shí)期內(nèi)，不僅包括受許人直接從事某種業(yè)務(wù)，還包括雖然間接從事某種業(yè)務(wù)但對(duì)特許體系內(nèi)的其他受許人形成競(jìng)爭(zhēng)的活動(dòng)。
　?。ㄈ┐钍?br/>　　搭售指特許方在銷售一種產(chǎn)品或者簽訂特許權(quán)協(xié)議時(shí)，強(qiáng)制性地要求受許方同時(shí)購(gòu)買另一種商品的行為。在搭售的情況下，搭售品一般都不是好的商品，受許方因此喪失了自由選擇質(zhì)量更好、價(jià)格更便宜的原料和產(chǎn)品的可能，從而就失去了部分商業(yè)贏利機(jī)會(huì)。
　?。ㄋ模┡潘越灰仔袨?br/>　　排他性交易就是要求受許人只能購(gòu)買、經(jīng)營(yíng)特許人認(rèn)可或指定的某些產(chǎn)品或服務(wù)。與搭售一樣，受許人因此失去了購(gòu)買質(zhì)量更好的產(chǎn)品和接受更好服務(wù)的選擇權(quán)。
　　
　　四、影響特許經(jīng)營(yíng)反壟斷法規(guī)制的重要因素
　　
　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)與壟斷法有著極為復(fù)雜的關(guān)系。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是法律賦予個(gè)體的一種合法的壟斷權(quán)利，它有助于實(shí)現(xiàn)全社會(huì)知識(shí)資源的增長(zhǎng)，并間接或直接的促進(jìn)市場(chǎng)有效競(jìng)爭(zhēng)。同時(shí)，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身即為壟斷權(quán)，其經(jīng)濟(jì)權(quán)能的行使與促進(jìn)有效競(jìng)爭(zhēng)的要求之間，勢(shì)必存在者難以避免的沖突，主要表現(xiàn)在權(quán)利主體在行使的過程中不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張了壟斷權(quán)的范圍，或憑借合法壟斷進(jìn)一步謀求非法壟斷的目的，從而觸犯限制競(jìng)爭(zhēng)法。總之二者存在著交錯(cuò)的復(fù)雜關(guān)系。
　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)又是特許權(quán)的核心，知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無(wú)形資產(chǎn)交易的存在，決定了其主體結(jié)構(gòu)的形成，也賦予了其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)合理性。反壟斷法在順著本身的邏輯實(shí)現(xiàn)自身目標(biāo)的過程中不應(yīng)忽視這種合理性。在審查特許經(jīng)營(yíng)的涉嫌限制競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)，應(yīng)將維護(hù)這種關(guān)系的措施納入合理原則的考量，否則就有可能阻礙一種有生命力的經(jīng)營(yíng)方式的發(fā)展。
　　在歐盟針對(duì)特許經(jīng)營(yíng)的4087/88號(hào)指令緒言第十一項(xiàng)指出，一些可能構(gòu)成限制競(jìng)爭(zhēng)的措施，如果在本質(zhì)上能夠保護(hù)特許組織的同一性和聲譽(yù)，能夠防止技術(shù)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的泄漏，則應(yīng)該加以豁免。這為我們對(duì)具體行為的判斷提供了可供參考的標(biāo)準(zhǔn)。
　　
　　五、特許經(jīng)營(yíng)的反壟斷法規(guī)的模式選擇問題及對(duì)策
　　
　　（一）規(guī)制模式：多樣化的原因
　　各國(guó)對(duì)特許經(jīng)營(yíng)的反壟斷規(guī)制呈現(xiàn)出極明顯的多樣性，有的將其定位在縱向限制競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域，有的將其定位在企業(yè)結(jié)合領(lǐng)域，有的較為模糊，留待司法層面的解決。
　　出現(xiàn)這種立法多樣化狀況的原因之一，是對(duì)其主體認(rèn)識(shí)的不同。有的人將特許經(jīng)營(yíng)認(rèn)為是一種營(yíng)銷模式，將其與獨(dú)家銷售、選擇性銷售、直銷等置于一個(gè)層面上。應(yīng)該說，這種定位比較符合感性層面上的的特許經(jīng)營(yíng)，尤其是在汽車銷售、零售業(yè)等業(yè)態(tài)中?；谶@種定位，在競(jìng)爭(zhēng)法上較多的關(guān)注產(chǎn)銷層面上的縱向限制競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)制，比如歐盟。有人認(rèn)為特許經(jīng)營(yíng)是一種現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中富有生命力的企業(yè)聯(lián)合形式，相比較前者，后者更多的關(guān)注無(wú)形資產(chǎn)的交易所要求的組織創(chuàng)新，更多的立足于知識(shí)經(jīng)濟(jì)的這個(gè)大背景下來研究企業(yè)的發(fā)展，注意的重點(diǎn)從行為層面——一種營(yíng)銷手段轉(zhuǎn)移到了組織層面——一種擴(kuò)張手段。很自然的，采用此種定位的反壟斷法學(xué)者，在關(guān)注特許經(jīng)營(yíng)在產(chǎn)銷層面上的限制競(jìng)爭(zhēng)的同時(shí)，更關(guān)注這種主體模式或者說這種模式與其他擴(kuò)張手段結(jié)合下所產(chǎn)生的限制競(jìng)爭(zhēng)效果。
　　原因之二，反壟斷法文本本身。就目前來說，經(jīng)過抽象，世界上多數(shù)反壟斷法都規(guī)制這三種行為：聯(lián)合行為、濫用行為、集中行為。但是，第一，具體到每一個(gè)范疇各國(guó)又有不同的具體內(nèi)涵。以聯(lián)合行為為例，有的反壟斷法將其分為橫向的限制競(jìng)爭(zhēng)與縱向的限制競(jìng)爭(zhēng)，如德國(guó)的GMR；有的不加區(qū)分、統(tǒng)一規(guī)制，如EU的羅馬條約或者美國(guó)的謝爾曼法第一條；還有的僅將其界定為橫向，如臺(tái)灣地區(qū)的公平交易法，根據(jù)該法，其將縱向限制競(jìng)爭(zhēng)行為規(guī)定在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中。
　　
　　再以集中行為為例，同樣存在著多樣性。第一，一個(gè)國(guó)家的反壟斷法意義上的企業(yè)集中的具體內(nèi)容和范圍的確立，實(shí)際上是該國(guó)所堅(jiān)持的競(jìng)爭(zhēng)政策與政府所推行的產(chǎn)業(yè)政策之間的相互沖突最終達(dá)到的某種均衡的產(chǎn)物，因而，國(guó)情不同，必然會(huì)導(dǎo)致不同的集中規(guī)制范圍；第二，在不同的國(guó)家，集中行為與聯(lián)合行為、濫用行為的交界線也是不同的。三者的競(jìng)合適用與互補(bǔ)適用也是一個(gè)復(fù)雜的問題?？傊瑥?fù)雜的特許經(jīng)營(yíng)與不確定的反壟斷法結(jié)合在一起，智者見智，規(guī)制模式的多樣化是必然的。
　?。ǘ艛嗤{：我國(guó)全面開放背景下的特許經(jīng)營(yíng)反壟斷法規(guī)制對(duì)策
　　剛出臺(tái)的《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》中明確將特許經(jīng)營(yíng)作為商業(yè)經(jīng)營(yíng)的四種模式之一，從2004年12月11日起，允許設(shè)立外資商業(yè)企業(yè)。大門打開了，進(jìn)來的不僅是攜著龐大的商業(yè)資本和強(qiáng)大的品牌優(yōu)勢(shì)的外資企業(yè)，尾隨而至的還有威脅著我國(guó)經(jīng)濟(jì)安全與競(jìng)爭(zhēng)自由的“壟斷幽靈”。
　　跨國(guó)公司在中國(guó)的壟斷狀況非常突出，他們正利用其技術(shù)優(yōu)勢(shì)，品牌優(yōu)勢(shì)和資本規(guī)模優(yōu)勢(shì)，擴(kuò)大壟斷地位。在中國(guó)的多個(gè)行業(yè)總產(chǎn)值的比重中，在華跨國(guó)公司的份額在不斷攀升。以商業(yè)零售流通領(lǐng)域?yàn)槔?，中?guó)零售業(yè)還沒來得及長(zhǎng)大，外資零售就已經(jīng)完成了對(duì)中國(guó)零售市場(chǎng)的產(chǎn)業(yè)布局，80％以上的大型超級(jí)市場(chǎng)（高端零售市場(chǎng)）已被外資占據(jù)；與此相伴的是流行全國(guó)的“外資崇拜”。為了政績(jī)和利益，各級(jí)官員與部分國(guó)有企業(yè)與外資內(nèi)外“合作”，在某些地區(qū)與部門實(shí)現(xiàn)了行政壟斷與外資壟斷的聯(lián)合。跨國(guó)公司在全球都面臨激烈競(jìng)爭(zhēng)，單單在中國(guó)卻能得到最開放最優(yōu)惠的政策，長(zhǎng)驅(qū)直入獲得壟斷地位。規(guī)制洶涌而至的外資壟斷，是當(dāng)前反壟斷法的兩大重心之一。
　　特許經(jīng)營(yíng)作為低成本高速擴(kuò)張的方式，尤其適合于掌握雄厚技術(shù)及品牌優(yōu)勢(shì)的跨國(guó)公司。相對(duì)于作為一種營(yíng)銷手段，我們更應(yīng)關(guān)注它的組織擴(kuò)張?zhí)攸c(diǎn)，相對(duì)于歐美發(fā)達(dá)國(guó)家側(cè)重于規(guī)制特許體系內(nèi)的限制競(jìng)爭(zhēng)，我們更應(yīng)注重以特許經(jīng)營(yíng)為工具帶來的濫用行為及集中行為。特許經(jīng)營(yíng)進(jìn)入中國(guó)，很快就“本土化”了。以肯德基為例，在美國(guó)，它的體系內(nèi)大都是特許經(jīng)營(yíng)店，而在中國(guó)，它的戰(zhàn)略是先直營(yíng)，成熟后再出手特許權(quán)，回收資金，循環(huán)發(fā)展。
　　進(jìn)入中國(guó)的強(qiáng)大的外資特許體系，大都已經(jīng)確立起了有效地內(nèi)部控制機(jī)制，整個(gè)體系非常穩(wěn)固。因而帶給國(guó)內(nèi)相關(guān)及上下游產(chǎn)業(yè)的最主要威脅是壟斷地位的濫用行為及難以遏制的集中行為。因此我們的特許經(jīng)營(yíng)的反壟斷法規(guī)制，必須在戰(zhàn)略上明確這一點(diǎn)。
　　總之，為內(nèi)資企業(yè)和中小企業(yè)奪得一個(gè)公平的生存與發(fā)展空間，維護(hù)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)安全與經(jīng)濟(jì)自由，遏制住學(xué)者所謂的中國(guó)“拉美化”態(tài)勢(shì)的進(jìn)一步發(fā)展，在某種意義上，反壟斷應(yīng)承擔(dān)起抵御外國(guó)資本入侵的任務(wù)。特許經(jīng)營(yíng)2004年底已成為“正式”合法的外國(guó)資本可資利用的又一工具，從國(guó)情出發(fā)，發(fā)揮它的積極作用的同時(shí)應(yīng)盡量遏制它對(duì)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的嚴(yán)重打擊。
　　
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