摘要： 隨著國(guó)內(nèi)房地產(chǎn)市場(chǎng)的持續(xù)高溫，各種房地產(chǎn)廣告迅速出現(xiàn)，而大多數(shù)購(gòu)房者是通過房地產(chǎn)廣告獲取有關(guān)房產(chǎn)信息的，因此廣告在房地產(chǎn)交易中的地位已不容忽視。但虛假?gòu)V告的泛濫，在侵害廣大購(gòu)房者利益的同時(shí)，進(jìn)一步加重了房地產(chǎn)市場(chǎng)的不穩(wěn)定乃至是混亂。房地產(chǎn)市場(chǎng)虛假?gòu)V告行為應(yīng)該納入刑法的視野，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的虛假宣傳行為以虛假?gòu)V告罪定罪處罰亦有其法律依據(jù)，實(shí)踐中應(yīng)結(jié)合房地產(chǎn)市場(chǎng)廣告行為的特殊性，區(qū)分罪與非罪，進(jìn)行正確的認(rèn)定。
　　關(guān)鍵詞： 房地產(chǎn)市場(chǎng)；廣告；虛假?gòu)V告罪
　　
　　近年來(lái)，一些房地產(chǎn)商違規(guī)宣傳、虛假炒作現(xiàn)象呈泛濫趨勢(shì)，這不僅嚴(yán)重侵害了購(gòu)房者的合法權(quán)益，而且擾亂了正常的房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序，如任其蔓延，勢(shì)必影響到國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)宏觀治理的成果。本文以虛假?gòu)V告罪為視點(diǎn)，擬對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)中的虛假宣傳行為進(jìn)行刑法的審視，以期對(duì)規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序能有所借鑒。
　　
　　一、廣告和房地產(chǎn)廣告
　　
　　本文所稱的廣告，是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，人們獲取信息的渠道日趨多元化，廣告在影響人們生活方面的作用也越來(lái)越明顯。過去人們常說“酒香不怕巷子深”，但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，好酒也要勤吆喝，否則會(huì)逐漸被消費(fèi)者淡忘，甚至被擠出市場(chǎng)。房地產(chǎn)市場(chǎng)也概莫能外，一項(xiàng)調(diào)查顯示，90%的購(gòu)房者對(duì)樓盤的第一印象來(lái)自房地產(chǎn)廣告?？梢?，房地產(chǎn)廣告的影響力不可小視。根據(jù)國(guó)家工商行政管理局1996年12月30日發(fā)布的《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》，所謂房地產(chǎn)廣告，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)權(quán)利人、房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)布的房地產(chǎn)項(xiàng)目預(yù)售、預(yù)租、出售、出租、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓以及其它房地產(chǎn)項(xiàng)目介紹的廣告。也就是說，房地產(chǎn)廣告既可以由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和房地產(chǎn)權(quán)利人發(fā)布，也可以由房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)作出，而房地產(chǎn)廣告的對(duì)象則包括預(yù)售、預(yù)租、出售、出租、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓以及其它房地產(chǎn)項(xiàng)目，基本涵蓋了房地產(chǎn)領(lǐng)域的所有環(huán)節(jié)。
　　
　　二、虛假?gòu)V告罪的構(gòu)成要件
　　
　　虛假?gòu)V告罪屬于刑法規(guī)定的擾亂市場(chǎng)秩序的犯罪，是指廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)做虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的行為。某種虛假?gòu)V告行為成立犯罪，必須具備下列要件：
　　1.侵犯的客體是國(guó)家廣告管理制度和消費(fèi)者的合法權(quán)益。
　　2.客觀方面表現(xiàn)為違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳的行為。即客觀上應(yīng)具備兩個(gè)方面的條件：1、違反國(guó)家規(guī)定。違反國(guó)家規(guī)定是虛假?gòu)V告罪成立的前提，如果違反的不是國(guó)家規(guī)定，就不能以本罪論處。而關(guān)于“違反國(guó)家規(guī)定”的理解，主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違反國(guó)家規(guī)定，主要是指行為人違反我國(guó)《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》以及國(guó)家有關(guān)廣告管理的行政法規(guī)[1]。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，就虛假?gòu)V告罪而言，違反國(guó)家規(guī)定，主要是指違反了《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及履行廣告活動(dòng)管理職能的國(guó)家機(jī)關(guān)頒布的行政規(guī)章規(guī)定[2]。事實(shí)上，上述兩種觀點(diǎn)都有可商榷之處，《刑法》第九十六條規(guī)定：“本法所稱違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。顯然，第一種觀點(diǎn)把“國(guó)家規(guī)定”主要限定為法律和行政法規(guī)，排除了法律、行政法規(guī)以外的其他任何規(guī)范性文件，如國(guó)務(wù)院發(fā)布的決定和命令，從而限制了本罪成立的前提條件，不利于有效地打擊犯罪；第二種觀點(diǎn)則把行政規(guī)章（即部門規(guī)章，筆者注）納入了國(guó)家規(guī)定的范疇，又有擴(kuò)大解釋之嫌。筆者認(rèn)為，認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)嚴(yán)格遵照罪刑法定原則，這既是對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，也是依法治國(guó)的要求。結(jié)合《刑法》第九十六條，我們可以對(duì)“國(guó)家規(guī)定”作如下界定：所謂國(guó)家規(guī)定，是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令以及由國(guó)務(wù)院直屬的有關(guān)部委制定，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)并以國(guó)務(wù)院名義發(fā)布的規(guī)范性文件。2、行為人利用廣告實(shí)施了虛假宣傳行為。
　　3.本罪的主體包括廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者。根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，所謂廣告主是指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。所謂廣告經(jīng)營(yíng)者是指受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。而所謂廣告發(fā)布者，則是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。
　　4.主觀方面為故意，即明知自己違反國(guó)家廣告管理規(guī)定，利用廣告作虛假宣傳的行為會(huì)產(chǎn)生危害社會(huì)的后果，而決意為之。
　　
　　三、房地產(chǎn)虛假?gòu)V告行為的犯罪認(rèn)定
　　
　　1.房地產(chǎn)市場(chǎng)虛假?gòu)V告罪的特征
　　由于房地產(chǎn)廣告的特殊性，房地產(chǎn)市場(chǎng)的虛假?gòu)V告罪也有其特點(diǎn)。1、國(guó)家廣告管理制度以及廣大購(gòu)房者的合法權(quán)益是本罪侵犯的客體，同時(shí)侵犯了房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序。2、客觀方面表現(xiàn)為，行為人違反國(guó)家關(guān)于禁止虛假?gòu)V告的相關(guān)規(guī)定（如《廣告法》、2006年5月國(guó)務(wù)院辦公廳經(jīng)國(guó)務(wù)院同意轉(zhuǎn)發(fā)的《建設(shè)部等部門關(guān)于調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格意見》等），利用廣告對(duì)房地產(chǎn)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的行為。實(shí)踐中突出表現(xiàn)在地理位置和相關(guān)規(guī)劃、價(jià)格和配套設(shè)施等方面。如有的房地產(chǎn)廣告宣稱“10分鐘可到達(dá)市中心”，實(shí)際指的是駕車且沒有交通堵塞情況下的10分鐘；而所謂的“距市中心僅1公里”則指直線距離等等。CCTV曾經(jīng)對(duì)北京市某樓盤進(jìn)行曝光，該樓盤的廣告詞是“借得西湖一角，堪夸其瘦；煙花三月，不必南下?lián)P州”，對(duì)購(gòu)房者承諾提供自然清新的社區(qū)景觀，同時(shí)還有花園、噴泉、游泳池等精良配置，裝修到位，擁有超大會(huì)所等，不過，當(dāng)業(yè)主收房的時(shí)候卻發(fā)現(xiàn)，小區(qū)里不但沒有什么“瘦西湖”，連個(gè)小水塘也沒有。3、犯罪主體不僅包括房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)權(quán)利人和房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，同時(shí)還包括受上述單位和個(gè)人委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人，以及進(jìn)行廣告發(fā)布的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織，如電視臺(tái)、電臺(tái)、報(bào)刊等。4、犯罪的主觀方面是故意。
　　2.認(rèn)定房地產(chǎn)市場(chǎng)中的虛假?gòu)V告罪應(yīng)注意的問題
　　什么是虛假?gòu)V告？
　　根據(jù)《廣告法》等法律法規(guī)的規(guī)定，凡是以報(bào)刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等媒介或者形式作虛假宣傳，足以引起用戶和消費(fèi)者產(chǎn)生誤解的，為虛假?gòu)V告。虛假?gòu)V告必然是違法廣告，但違法廣告不一定都是虛假?gòu)V告。《廣告法》規(guī)定了違法廣告的幾種情形，即：使用中華人民共和國(guó)國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌；使用國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的名義；使用國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最佳等用語(yǔ)；妨礙社會(huì)安定和危害人身、財(cái)產(chǎn)安全，損害社會(huì)公共利益；妨礙社會(huì)公共秩序和違背社會(huì)良好風(fēng)尚；含有淫穢、迷信、恐怖、暴力、丑惡的內(nèi)容；含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容；妨礙環(huán)境和自然資源保護(hù)；法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。其中，那些內(nèi)容虛假、欺騙或誤導(dǎo)公眾的廣告，才能認(rèn)定為本罪中的虛假?gòu)V告，而實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的房地產(chǎn)廣告中所謂的“首席”、“高尚”、“頂級(jí)”、“最具投資潛力”等缺乏客觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的用語(yǔ)，則屬于違法廣告的范疇。
　　什么是“情節(jié)嚴(yán)重”？
　　認(rèn)定某種虛假?gòu)V告行為是否構(gòu)成犯罪，還要以“情節(jié)嚴(yán)重”為要件。根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（下稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)》），廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：(1)違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；(2)給消費(fèi)者造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的；(3)雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；(4)造成人身傷殘或者其他嚴(yán)重后果的。結(jié)合本規(guī)定，在評(píng)價(jià)房地產(chǎn)虛假?gòu)V告行為是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，應(yīng)注意“違法所得數(shù)額” 的認(rèn)定。對(duì)于房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)和受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人，以及進(jìn)行廣告發(fā)布的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織這類主體而言，他們的業(yè)務(wù)收入即為違法所得數(shù)額，如房地產(chǎn)中介費(fèi)、廣告宣傳費(fèi)等等。而房地產(chǎn)市場(chǎng)虛假?gòu)V告罪的另一類主體，也就是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和房地產(chǎn)權(quán)利人，當(dāng)這類主體利用廣告作虛假宣傳，進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)目的預(yù)售、預(yù)租、出售、出租以及項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓時(shí)，如何認(rèn)定其違法所得數(shù)額，則應(yīng)慎重考慮。在預(yù)售、預(yù)租、出租以及項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)，我們認(rèn)為其違法所得數(shù)額就是業(yè)務(wù)收入所得，應(yīng)該沒有異議。但在出售環(huán)節(jié)，能否簡(jiǎn)單地認(rèn)為售樓收入即是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)等這類主體實(shí)施虛假?gòu)V告犯罪的違法所得呢？有論者即持肯定的態(tài)度[4]，也就是說售出一套房屋即可以滿足“違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的”條件，從而認(rèn)定為犯罪。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有待討論，因?yàn)樾谭ó吘故蔷S護(hù)社會(huì)秩序的最后手段，刑法的謙抑性也要求立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出即少用或不用刑罰以獲取最大的社會(huì)效益。房地產(chǎn)具有不同于其他商品或服務(wù)的特殊性，如果房地產(chǎn)商僅僅因?yàn)樘摷傩麄鞑⑶抑毁u掉一套房就被認(rèn)定為犯罪，可能有失法律的權(quán)威性，進(jìn)而會(huì)對(duì)預(yù)防和打擊犯罪產(chǎn)生負(fù)面影響。鑒于此，筆者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)應(yīng)針對(duì)房地產(chǎn)虛假?gòu)V告犯罪行為制定相關(guān)的司法解釋，明確“情節(jié)嚴(yán)重”特別是“違法所得數(shù)額”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但在現(xiàn)有規(guī)定下，上述出售環(huán)節(jié)的虛假?gòu)V告犯罪的認(rèn)定，則應(yīng)著重考慮《追訴標(biāo)準(zhǔn)》中的(3)(4)兩種情形，如行為人利用廣告作虛假宣傳、受過行政處罰二次以上、又利用廣告作虛假宣傳的，造成購(gòu)房者自殺、虛假宣傳涉及面廣、影響惡劣的等等?？傊覀円_評(píng)價(jià)虛假?gòu)V告行為的社會(huì)危害性，嚴(yán)格區(qū)分一般違法與犯罪的界限，嚴(yán)厲打擊房地產(chǎn)虛假?gòu)V告犯罪行為，以維護(hù)正常的房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序。
　　作者單位：南通大學(xué)法政學(xué)院
　　
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