一、中國房地產(chǎn)按揭的概念分析
　　
　　“按揭”為外來詞匯，它是英語“mortgage”的意譯和音譯的組合，據(jù)《朗文當代英語雙解詞典》的解釋，mortgage為一種擔保形式，類似于讓與擔保；在《英華大詞典》中，mortgage也是指一種擔保形式，但僅指抵押。由此可知，按揭在英語中可以肯定為一種擔保方式，只是內(nèi)容上有所不同。中國大陸房地產(chǎn)按揭是在上世紀九十年代首先在我國沿海開放地區(qū)使用，之后由于住房制度的改革和商業(yè)銀行轉(zhuǎn)軌步伐的加快，房地產(chǎn)按揭在全國相繼開展，成為房地產(chǎn)開發(fā)商一項重要的促銷手段，加上港資房地產(chǎn)企業(yè)大舉進入內(nèi)地，按揭特別是樓花按揭開始在大陸流行。雖然我國大陸的房地產(chǎn)按揭制度源于香港，但是中國大陸的按揭僅使用于房地產(chǎn)市場，并且僅用于購房人向銀行申請購房貸款時使用，因此大陸的按揭已溶入中國法律，從而形成了具有專門的法律內(nèi)涵的、中國習(xí)慣法認可的法律術(shù)語。
　　
　　二、我國房地產(chǎn)按揭的法律屬性分析
　　
　　關(guān)于按揭的法律屬性，學(xué)界有很多爭論，眾說紛紜，莫衷一是。本文認為按揭的法律屬性是讓與擔保。
　　1、按揭與所有權(quán)保留。所有權(quán)保留，即附條件買賣，就是約定買受人（購房人）先占有動產(chǎn)的標的物，到支付一部分或全部價金或完成特定條件后，始取得標的物所有權(quán)的契約，其性質(zhì)是附條件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。所有權(quán)保留制度原本是為一般的雙方買賣所設(shè)定，而個人住房按揭貸款涉及三方當事人，銀行也是其中的一方，它作為重要的融資機構(gòu)，如果遭遇不測，必然連鎖引起社會經(jīng)濟的不良反映。此外，就所有權(quán)保留制度的規(guī)定而言，德國法律明確規(guī)定標的物僅限于動產(chǎn)，臺灣地區(qū)動產(chǎn)交易法中對標的物雖然沒有明確的規(guī)定，但正如王澤鑒先生所言：“就實務(wù)而言，對不動產(chǎn)所有權(quán)之轉(zhuǎn)移附以條件，尚無必要，此因出賣人為保障其未獲清償之價金債權(quán)，盡可就不動產(chǎn)設(shè)定抵押。”因此，采用所有權(quán)保留說弊端甚多，面對按揭這樣復(fù)雜的關(guān)系，所有權(quán)保留說不符合按揭的法律特征，也不能做出圓滿的解釋。
　　2、按揭與抵押。抵押權(quán)為羅馬法以來近現(xiàn)代各國法最重要的擔保物權(quán)制度，被稱為“擔保之王”，它的含義是指債權(quán)人對于債務(wù)人或者第三人提供的、不轉(zhuǎn)移占有而作為債務(wù)履行擔保的財產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，得就其買得價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。其目的在于擔保債的履行，而不在于對物的使用和收益。這種學(xué)說認識到了抵押權(quán)和按揭權(quán)的相似之處，但是其區(qū)別也較為明顯，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，擔保的標的不同，按揭擔保的標的是正在建造或者已經(jīng)建成但是沒有取得房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證的樓宇，按揭人因為沒有取得所有權(quán)，只能以期待權(quán)作為擔保，即以債權(quán)作為擔保，而抵押標的原則上應(yīng)為有體物，對于樓宇來說，必須是取得了產(chǎn)權(quán)證書并能夠辦理抵押登記的不動產(chǎn)，即以物權(quán)作擔保。其次，設(shè)定方式不同，抵押權(quán)一般通過限制抵押人所有權(quán)行使的方式設(shè)定，而按揭權(quán)則通過形式上讓渡按揭人的期待權(quán)的方式設(shè)定。最后，生效條件不同。按揭的生效條件是，若按揭物是現(xiàn)房，則必將房屋的產(chǎn)權(quán)證交付給按揭權(quán)人執(zhí)管；若是期房，則必將《商品房預(yù)售合同》交付給按揭權(quán)人執(zhí)管。但不論現(xiàn)房還是期房，都必須向法定登記機構(gòu)辦理登記后方可生效。而抵押的抵押物除了法律規(guī)定必經(jīng)法定登記機關(guān)登記才可生效外，其他抵押物是否登記后才生效，則由抵押人和抵押權(quán)人商定。
　　3、按揭與讓與擔保。讓與擔保是一種非典型的物的擔保形式。今年新出臺的《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十一條規(guī)定“擔保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外?！弊屌c擔保的具體涵義是指債務(wù)人或第三人為擔保債務(wù)人的債務(wù)，將擔保物（擔保標的物）權(quán)利轉(zhuǎn)移于擔保權(quán)人，債務(wù)清償后，標的物應(yīng)返還于債務(wù)人或第三人；債務(wù)不履行時，擔保權(quán)人得就該標的物換價或者變賣受償。其基本法律構(gòu)造是：標的物權(quán)利的轉(zhuǎn)移加上信托行為的債的關(guān)系。即：標的物權(quán)利轉(zhuǎn)移之后，擔保權(quán)人負有信托義務(wù)，不得擅自處分標的物，并在實行時負有清算義務(wù)。
　　
　　三、我國房地產(chǎn)按揭的定性
　　
　　如前所述，按揭的法律性質(zhì)是讓與擔保。盡管，我國目前在物權(quán)法上并未對讓與擔保做出規(guī)定，且實踐得不到法律的規(guī)范引導(dǎo)，但是對于按揭，歸結(jié)其法律屬性仍應(yīng)于讓與擔保為益。
　　結(jié)合讓與擔保的內(nèi)容，越來越多的學(xué)者認為我國住房信貸融資市場中的按揭符合讓與擔保制度以下法律特征:第一，設(shè)定的目的是確保擔保債務(wù)的履行；第二，設(shè)定的標的物是正在建造或者不能過戶的期房，是以期房上的財產(chǎn)權(quán)作為擔保；第三，設(shè)定方式采用將按揭標的物上的財產(chǎn)權(quán)讓渡給債權(quán)人，不需要轉(zhuǎn)移實際占有，而僅僅以公示方式有讓渡的意思表示即可，這進而保證了按揭標的物的用益功能；第四，按揭權(quán)的實現(xiàn)實行清算主義。當按揭人（債務(wù)人）不能夠清償債務(wù)時，按揭權(quán)人并非因此而直接取得按揭標的物上的所有財產(chǎn)權(quán)，而是履行清算程序；第五，誠實信用主義、按揭當事人的權(quán)利平衡原則以及公示主義在保障擔保債務(wù)的履行過程中意義重要，旨在消除讓與擔保帶給第三人的風(fēng)險，以保障讓與擔保交易的風(fēng)險。
　　我國房地產(chǎn)按揭在操作機制上也與讓與擔保制度的運作機理基本相同，具體表現(xiàn)在：第一，擔保物的財產(chǎn)權(quán)在形式上已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，在目前房地產(chǎn)按揭貸款實務(wù)操作中，當按揭標的為樓花按揭時，借款人（預(yù)購人）須將其在與開發(fā)商簽訂的《房產(chǎn)買賣合同》中的全部權(quán)益按揭與貸款人銀行，并且該《房產(chǎn)買賣合同》正本需交于銀行執(zhí)管。在標的物為現(xiàn)樓時，借款人（購房人）將其購買的商品房現(xiàn)樓的財產(chǎn)權(quán)按揭與銀行，購房人與開發(fā)商所簽訂的《房地產(chǎn)買賣合同》以及隨后領(lǐng)取的《房產(chǎn)證》正本必須交由銀行執(zhí)管；第二，按揭人享有贖回權(quán)，絕大多數(shù)按揭合同都規(guī)定，在按揭人按時清償按揭權(quán)人的一切款項并履行合同全部條款及其他所有義務(wù)后，按揭權(quán)人即須在按揭人的要求和承擔有關(guān)費用的情況下，解除其在合同中對有關(guān)按揭房產(chǎn)的按揭權(quán)益，并將按揭物業(yè)的《房產(chǎn)證》和《房產(chǎn)買賣合同》退還按揭人。
　　通過對大陸法系擔保物權(quán)制度的歷史考察可以發(fā)現(xiàn)，擔保物權(quán)制度在發(fā)展過程中體現(xiàn)出來以下趨勢：第一，從擔保物權(quán)的功能上看，擔保物權(quán)從單純的債權(quán)保全功能向資金融通的功能發(fā)展。第二，從擔保物權(quán)的標的物上看，擔保物權(quán)的標的物由以不動產(chǎn)為主向動產(chǎn)為主發(fā)展，由僅限于有形財產(chǎn)向無形財產(chǎn)發(fā)展。第三，從擔保物權(quán)的形式上看，一方面先前的一些擔保物權(quán)形式失去了存在價值（例如不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)），一方面出現(xiàn)了許多新的擔保物權(quán)，由以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的擔保物權(quán)向以不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的擔保物權(quán)發(fā)展。讓與擔保作為物的擔保的最原始形態(tài)，在當代社會重新為人們所認識和利用，就是因為它符合了擔保物權(quán)的這一發(fā)展趨勢。現(xiàn)代社會，經(jīng)濟發(fā)展突飛猛進，融資要求也日漸強烈，商事主體為了擴大生產(chǎn)，增加利潤，需要盡可能多地融通資金。但是傳統(tǒng)民法所規(guī)定的典型擔保物權(quán)并不能完全滿足經(jīng)濟社會的現(xiàn)實需求。這樣，讓與擔保作為一種民法未明文規(guī)定的非典型擔保物權(quán)形態(tài)就以其自身的優(yōu)越性在社會交易的發(fā)展中又一次得到重視。
　　讓與擔保制度之所以得到人們的重新重視和廣泛利用，是因為這一制度本身具有獨特的優(yōu)越性：首先，讓與擔保有利于擔保標的物的充分利用。讓與擔保只是轉(zhuǎn)讓標的物的所有權(quán)，占有權(quán)仍由債務(wù)人或者提供標的物的第三人所保有，使擔保的標的物在發(fā)揮其擔保價值時，并不妨礙讓與擔保設(shè)定人實現(xiàn)該標的物的使用價值，這與當代社會最大限度利用資源的效率要求相一致。其次，讓與擔保的標的物范圍十分廣泛，不同于傳統(tǒng)的擔保形式抵押（雖然有利于標的物的利用，但抵押的標的范圍有點狹窄，只能在獨立物上設(shè)定），不僅可以在獨立物上設(shè)定也可以在集合財產(chǎn)或不能設(shè)定擔保的標的物上設(shè)定，這一特點十分適應(yīng)當代經(jīng)濟的發(fā)展要求，順應(yīng)日益出現(xiàn)的新型財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)狀。第三，讓與擔?？梢怨?jié)省實行費用，更好地保障債權(quán)的實現(xiàn)。讓與擔保的實現(xiàn)比較靈活、操作比較便捷，可以依據(jù)當事人意愿采取適當而簡易的方法實現(xiàn)擔保權(quán)，這樣不但程序簡便，也可以節(jié)約交易成本，最大限度地利用擔保標的物的擔保價值，正好彌補典型擔保物權(quán)的缺陷，從而更好地維護設(shè)定人的利益，有效保障債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，達到一定程度的經(jīng)濟上和效率上的雙贏。
　　當然，讓與擔保制度也存在一定的不足。首先，從外觀上很難對其所擔保的標的物的債權(quán)做出數(shù)額上的確定，如果當事人就債權(quán)額和標的物的估價造價，就有可能損害設(shè)定人的一般債權(quán)人的利益。第二，債務(wù)人違背誠信義務(wù)擅自處分標的物，則擔保權(quán)人可能喪失擔保；或者如果擔保權(quán)人違約擅自處分標的物，則設(shè)定人將喪失對標的物的權(quán)利，這些使讓與擔保也存在一定風(fēng)險。
　　可是權(quán)衡利弊，讓與擔保的優(yōu)越性不容置疑，同時其存在的弊端也可以通過立法上的明確規(guī)制和在法學(xué)的不斷實踐加以完善和進化。我國的讓與擔保制度的發(fā)展過程中也可以對之加以借鑒。
　　
　　四、結(jié)語
　　
　　總之，按揭的法律特征基本符合讓與擔保的要求，并且它的存在具有現(xiàn)實意義上的必要性和優(yōu)越性，因此，按揭作為中國房地產(chǎn)市場的一種融資手段，其法律屬性應(yīng)該歸屬于讓與擔保的法律范疇。
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