合同續(xù)簽變崗位，是否重設(shè)試用期?
　　
　　蔡女士于2003年12月應(yīng)聘到一家公司擔(dān)任行政部主管，與公司簽訂了為期兩年的勞動合同(自2004年1月1日至2005年12月31日)。2005年11月，公司領(lǐng)導(dǎo)決定合并人事部和行政部，成立綜合辦公室，原人事部經(jīng)理出任副總裁。由于工作表現(xiàn)突出，蔡女士經(jīng)總經(jīng)理提名擔(dān)任綜合辦公室主任。雙方在2005年12月續(xù)簽了三年的勞動合同，并約定自2006年1月1日開始六個月試用期。
　　蔡女士做行政工作是一把好手，但對人事工作卻是一頭霧水，上到總經(jīng)理，下到普通員工，都對她的工作表示不滿。3月15日，總經(jīng)理辦公室做出決定：蔡女士在試用期內(nèi)不能勝任工作，故與其解除勞動合同。收到公司的通知，蔡女士感到不能接受：自己本來工作表現(xiàn)很好，是可以順利續(xù)簽合同的，卻因提升職位而不得不離職。蔡女士認(rèn)為續(xù)簽合同就不該約定試用期，于是找公司要求恢復(fù)勞動關(guān)系。公司則認(rèn)為，試用期內(nèi)不符合錄用條件，企業(yè)有權(quán)隨時解除合同。雙方相持不下。3月31日，蔡女士將企業(yè)告上仲裁庭，要求恢復(fù)勞動關(guān)系，繼續(xù)履行勞動合同。仲裁經(jīng)過當(dāng)庭調(diào)解：雙方恢復(fù)勞動關(guān)系，并續(xù)簽了2003年的勞動合同，蔡女士也就按原來的崗位和工資標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)在公司工作。
　　本案的焦點(diǎn)問題在于：續(xù)簽勞動合同時．如果崗位發(fā)生變化，能否再約定試用期？
　　根據(jù)勞動和社會保障部的有關(guān)規(guī)定，試用期是用人單位和員工建立勞動關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。試用期和勞動合同期應(yīng)當(dāng)受同一個勞動合同約束，試用期的長短也應(yīng)當(dāng)與勞動合同期限相稱。在試用期的次數(shù)方面，勞動和社會保障部明文規(guī)定：用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。
　　那么，續(xù)簽合同時，崗位變化的職工，到底是否應(yīng)該再約定試用期呢?其實(shí)續(xù)簽勞動合同是原合同在履行完畢后，雙方在平等、自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上對原合同的延續(xù)，是勞動關(guān)系在時間上的延伸。由于續(xù)簽合同時，雙方都已經(jīng)充分了解，為了避免用人單位對試用期的濫用，勞動和社會保障部明確規(guī)定了崗位未發(fā)生變化時續(xù)簽合同不得再約定試用期。但是，如果工作崗位、工作內(nèi)容以及勞動報酬等合同主要事項都有調(diào)整的話，就意味著雙方勞動權(quán)利、義務(wù)的重大變更，已經(jīng)不是原合同的續(xù)簽了，其實(shí)質(zhì)是簽訂一份全新的勞動合同。在這種情況下，在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上也是可以約定試用期的。
　　《勞動法》規(guī)定，試用期被證明不符合錄用條件的勞動者，用人單位是可以隨時解除勞動合同的。因此，公司解除蔡女士的勞動合同，從法律上是站得住腳的。但是，蔡女士的情況和用人單位新招用的員工畢竟有很大不同，因此在升職后的試用期內(nèi)，如果蔡女士不符合崗位條件，也應(yīng)該做得人性化一些。
　　根據(jù)彼德原理，一個人如果無限地被提升，肯定會有某個職位是其無法勝任的。建議用人單位在員工升職時提供相應(yīng)的培訓(xùn)，如果員工不能勝任，可以協(xié)商后變更勞動合同，不要輕言解除。否則即使解除合同是合法的，員工也很難接受，會認(rèn)為公司“以提升之名行解除之實(shí)”，不利于企業(yè)發(fā)現(xiàn)和任用人才。
　　
　　解除事實(shí)勞動關(guān)系，是否支付補(bǔ)償金?
　　
　　劉某為一家公司技術(shù)部員工，與公司簽訂了期限自2004年9月1日到2005年8月31日的勞動合同。2005~6月技術(shù)部經(jīng)理和多名技術(shù)骨干離職，造成劉某工作量急劇增加。劉某向HR部門提出，要求提升自己為技術(shù)部副經(jīng)理。HR部門回復(fù)：等總經(jīng)理批示。8月初總經(jīng)理批示：不同意提升劉某，而要直接對外招聘技術(shù)部負(fù)責(zé)人。8月底，劉某合同期滿，人事部幾次找他續(xù)簽合同，他都不予理會，把合同往旁邊一扔。HR部門無可奈何，總經(jīng)理找他談話也無濟(jì)于事。但劉某仍在公司工作，既不提出離職，也不認(rèn)真工作。2006年4月，HR部門招來了新的技術(shù)部經(jīng)理和技術(shù)骨干，新經(jīng)理對劉某的工作很不滿意。6月14日，HR部門向劉某提出解除雙方勞動關(guān)系，并因未提前一個月通知而支付他一個月工資。劉某要求公司支付解除勞動合同的補(bǔ)償金，但公司不同意。于是劉某向仲裁委員會申訴。公司認(rèn)為，雙方是事實(shí)勞動關(guān)系，不用支付補(bǔ)償金。仲裁裁決：公司再向劉某支付一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
　　本案的焦點(diǎn)是，用人單位解除事實(shí)勞動關(guān)系．是否應(yīng)支付補(bǔ)償金？
　　這個問題在理論上和實(shí)踐中一直存在爭議，各地的仲裁、法院在實(shí)際裁判中也有不同的做法。2005~6月勞動和社會保障部正式下發(fā)了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，這個問題有了統(tǒng)一而明確的答案：“用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！睂τ陔p方未訂立勞動合同，由用人單位提出解除事實(shí)勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按員工的入職年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
　　至于合同續(xù)簽未成，勞動者于原合同終止后仍在用人單位履行勞動者義務(wù)的，也是一種事實(shí)勞動關(guān)系。從很多地區(qū)的司法實(shí)踐來看，它被視為期限不確定的勞動合同關(guān)系，在這種情況下，如果用人單位提出解約，除了應(yīng)當(dāng)按規(guī)定提前三十天書面通知之外，還要支付補(bǔ)償金。
　　因此公司應(yīng)當(dāng)按劉某合同終止后形成事實(shí)勞動關(guān)系的期限，向他支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
　　這里有一種特殊情況，勞動者與用人單位的事實(shí)勞動關(guān)系成立滿十年，或者此前訂立了固定期限勞動合同，此后卻未及時續(xù)簽，用人單位要格外注意。如果沒有及時通知終止勞動關(guān)系，而勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，用人單位就必須與其訂立這種合同。也就是說，此時只要員工提出訂立無固定期限合同，用人單位就喪失了和員工協(xié)商的權(quán)利，無權(quán)再說終止。
　　筆者建議，HR部門在勞動合同終止日期之前，最好提前做好準(zhǔn)備工作。如果員工不愿意續(xù)簽或者遲遲不作表態(tài)的，就應(yīng)當(dāng)果斷決定，在合同終止時及時和員工解約，辦妥相應(yīng)的離職手續(xù)。如果員工愿意續(xù)簽，則應(yīng)當(dāng)在原合同終止前辦妥續(xù)簽手續(xù)，避免形成事實(shí)勞動關(guān)系，造成人力資源管理工作的被動局面。
　　作者簡介：胡泉，高級勞動法咨詢師、培訓(xùn)師，現(xiàn)任上海江三角律師事務(wù)所、勞動法苑研發(fā)培訓(xùn)中心主任、上海市法學(xué)會勞動法研究會學(xué)術(shù)秘書等職。長期從事勞動爭議處理及《勞動法》的實(shí)務(wù)研究與培訓(xùn)，并曾在《人力資本》、《新民晚報》等多家媒體發(fā)表勞動法專業(yè)文