一、競業(yè)限制解讀
　　所謂競業(yè)限制，是指用人單位與勞動者約定，勞動者在勞動合同履行和終止后一定期限內(nèi)，出于保密的目的，不得自營或?yàn)樗私?jīng)營與本單位同類的業(yè)務(wù)。具體說就是依照法律的規(guī)定或當(dāng)事人的約定，權(quán)利人可以要求義務(wù)人在一定的期限內(nèi)不得從事與自己的營業(yè)相同、類似或相關(guān)的營業(yè)，即有權(quán)限制義務(wù)人針對自己的競爭行為。但同時(shí)要注意的是，在維護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人利益和員工依《憲法》、《勞動法》等享有自由擇業(yè)權(quán)、就業(yè)權(quán)之間也需要一種利益的制衡，否則，不合理的競業(yè)限制就會侵害《憲法》、《勞動法》所保障的權(quán)利，有違公序良俗和公益，為法律所否認(rèn)。
　　競業(yè)限制早期從民法的代理制度中產(chǎn)生，用于法律防止代理人對被代理人利益的損害。以后，競業(yè)限制逐漸從資本主義發(fā)達(dá)國家的雇主對雇員采取的、以保護(hù)商業(yè)秘密為主要目的的一種法律保護(hù)措施，演變成為當(dāng)今主要發(fā)達(dá)國家以立法形式保護(hù)商業(yè)秘密的重要手段和組成民商法的一項(xiàng)重要制度。
　　根據(jù)各國民商法的規(guī)定，競業(yè)限制具有如下法律特征：
　　第一，限制與被限制雙方以雇傭合同關(guān)系為前提，并且不得限制一方從事合法競爭。該法律關(guān)系中的權(quán)利方和義務(wù)方有民事法律上的個(gè)體聯(lián)系，或?yàn)楣?、企業(yè)與員工，或?yàn)槟骋缓贤漠?dāng)事人，無論前者還是后者，雙方法律地位平等，權(quán)利、義務(wù)對立。競業(yè)限制義務(wù)只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，沒有以上合同關(guān)系不可能產(chǎn)生該義務(wù)。
　　競業(yè)限制義務(wù)產(chǎn)生于法律的規(guī)定或合同的約定，這里，即使是法律規(guī)定也是以當(dāng)事人之間的特定的合同關(guān)系為基礎(chǔ)。并且在這樣的約定中不得因?yàn)楹贤杂傻脑瓌t，而使實(shí)際處于優(yōu)勢地位的一方當(dāng)事人限制對方從事合法競爭的自由。
　　 第二，競業(yè)限制所限制的行為從廣義上講是一種特定的不正當(dāng)競爭行為，但這種行為與我們通常所稱的不正當(dāng)競爭行為有所不同。首先，這種行為本身并不違法，只是特殊的身份不應(yīng)為之（如公司經(jīng)理），而一般意義上的不正當(dāng)競爭行為本身就是一種違法行為（違反《反不正當(dāng)競爭法》）；其次競業(yè)限制一般只關(guān)系到特定民事主體的利益。競業(yè)限制所限制的行為損害的是公司的利益，不同于一般的不正當(dāng)競爭行為對競爭秩序的破壞。
　　第三，競業(yè)限制以一定的時(shí)間、空間為限。無論是法定還是約定的競業(yè)限制都有一定的邊界，在時(shí)間、空間上有一定的范圍，在地域上也是有限的。一般限制在職中和職后的一段時(shí)間內(nèi)，如在職的全部時(shí)間和離職后的1年或2年期間內(nèi)；在地域上以構(gòu)成市場競爭的范圍為限。
　　第四，競業(yè)限制還須附以合理補(bǔ)償。競業(yè)限制除了上述三個(gè)條件外，還必須附加給被限制方以合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。競業(yè)限制是以犧牲員工一定時(shí)間和地域內(nèi)的自由擇業(yè)作為代價(jià)。勞動擇業(yè)權(quán)為《憲法》所保障的員工之生存權(quán)，約定競業(yè)限制，企業(yè)必須給員工一定補(bǔ)償，以維護(hù)員工的基本人權(quán)。如《德國商法典》就規(guī)定，競業(yè)禁止期間，雇主應(yīng)當(dāng)給付雇員最后1年報(bào)酬的一半以上，作為競業(yè)禁止給雇員造成損害的補(bǔ)償，否則競業(yè)限制無效。
　　競業(yè)限制的法律意義在于保護(hù)商業(yè)秘密，確保企業(yè)一定時(shí)期內(nèi)的競爭力。競業(yè)限制成為經(jīng)濟(jì)社會既激烈競爭又有序發(fā)展不可或缺的法律制度。
　　
　　二、商業(yè)秘密保護(hù)與競業(yè)限制
　　競業(yè)限制制度是商業(yè)秘密保護(hù)的有效制度之一，從開始發(fā)展至今，可謂歷經(jīng)風(fēng)雨，褒貶不一。在越來越強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)的情形下，它背負(fù)著限制甚至剝奪勞動者權(quán)利的罵名，在體現(xiàn)保護(hù)勞動者利益的勞動法中更是難以立足。實(shí)際情況是商業(yè)秘密的保護(hù)在勞動關(guān)系中被忽略，甚至完全被排擠。這種現(xiàn)象與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、知識創(chuàng)新加速、競爭加劇的趨勢不相融合，特別是與知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展背道而馳。因?yàn)橹R經(jīng)濟(jì)是創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)，創(chuàng)新意味著知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)意味著競爭力。根據(jù)TRIPS（《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》）規(guī)定，商業(yè)秘密具有知識產(chǎn)權(quán)作為智力成果的共同客體，商業(yè)秘密權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的一個(gè)類別，受知識產(chǎn)權(quán)法律制度的保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，是人權(quán)。那么，知識產(chǎn)權(quán)與勞動權(quán)就應(yīng)得到同等的保護(hù)。競業(yè)禁止制度正是體現(xiàn)了對企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中形成的有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的秘密信息的保護(hù)措施，是企業(yè)自我保護(hù)機(jī)制的重要組成部分。
　　1、競業(yè)限制與商業(yè)秘密保護(hù)之關(guān)系
　?。?）競業(yè)限制以商業(yè)秘密保護(hù)為目的
　　競業(yè)限制以保護(hù)商業(yè)秘密為主要目的，競業(yè)限制是保護(hù)商業(yè)秘密的方法、手段和途徑。商業(yè)秘密保護(hù)可以通過法律明確規(guī)定，也可以在合同中約定。競業(yè)限制基于當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生，無約定則無義務(wù)。
　　市場經(jīng)濟(jì)是競爭經(jīng)濟(jì)，競爭的日趨激烈，使商業(yè)秘密成為一把利器，越來越受到國家與企業(yè)的重視。各國紛紛制定法律對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，而企業(yè)也開始健全各種制度，加強(qiáng)對商業(yè)秘密的自我保護(hù)。商業(yè)秘密不同于其它知識產(chǎn)權(quán)，秘密性是其存在的價(jià)值所在，一旦被泄露并成為公開信息，企業(yè)的競爭優(yōu)勢隨之喪失。
　?。?）競業(yè)限制是商業(yè)秘密重要的自我保護(hù)機(jī)制
　　企業(yè)自我保護(hù)商業(yè)秘密的關(guān)鍵在于SlBOFKG2uExjeZr5DZ9HUqXA4AqTdeYk23/UX4ZuMyE=建立完善的商業(yè)秘密保護(hù)制度。我國現(xiàn)已健全商業(yè)秘密保護(hù)制度的企業(yè)還為數(shù)較少，特別是那些實(shí)力、規(guī)模有限的中小企業(yè)，往往連關(guān)于商業(yè)秘密的基本規(guī)定都沒有。從近年來發(fā)生的商業(yè)秘密侵權(quán)案件看，以商業(yè)秘密保護(hù)制度不健全而引起的居多。伴隨著信息化的迅速發(fā)展和人才流動的日益頻繁，商業(yè)秘密被侵犯的可能性和容易度也在增加，表現(xiàn)為侵犯商業(yè)秘密的糾紛頻發(fā)、企業(yè)負(fù)擔(dān)連連，突顯出企業(yè)建立自身商業(yè)秘密保護(hù)制度的迫切性。
　　企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)制度可從信息資料管理制度和涉密人員管理制度兩方面著手。首先，對商業(yè)秘密中的技術(shù)信息部分，按專業(yè)化分工，將產(chǎn)品的生產(chǎn)流程劃分為若干段落，分別進(jìn)行保密管理，以降低一項(xiàng)技術(shù)信息整體被泄露的風(fēng)險(xiǎn)。對屬于商業(yè)秘密中的經(jīng)營信息部分，從信息產(chǎn)生、使用、流轉(zhuǎn)到銷毀納入全程監(jiān)控之中。其次，人是企業(yè)組織運(yùn)作的主體，與人有關(guān)的商業(yè)秘密保護(hù)制度尤為重要。主要體現(xiàn)為員工保密制度和競業(yè)限制制度。針對具體的涉密事項(xiàng)和涉密人員應(yīng)特別規(guī)定，在此，競業(yè)限制便是重要機(jī)制。
　?。?）競業(yè)限制的內(nèi)容以涉及商業(yè)秘密為限
　　競業(yè)限制是對勞動者從事某種競爭行業(yè)行為的限制。一方面，限制了勞動者對勞動權(quán)作為基本人權(quán)的行使，必須以一定條件為前提，即使是符合法律規(guī)定或有雙方的約定，也不可隨意確定，而要限定一定范圍；另一方面，競業(yè)限制一定內(nèi)容范圍的限定以涉及商業(yè)秘密為限。對勞動者從事某種競爭行業(yè)行為的限制，是因?yàn)閯趧诱哒莆沼性谝欢ㄐ袠I(yè)內(nèi)有競爭力的某些信息，而這些信息能使持有者在競爭中占據(jù)優(yōu)勢。因此，競業(yè)限制必須以一方掌控有現(xiàn)實(shí)的商業(yè)秘密為前提條件，不存在商業(yè)秘密的不得實(shí)施競業(yè)限制；同時(shí)，在內(nèi)容寬度上以所涉的商業(yè)秘密為邊界，對超出商業(yè)秘密范圍的其它信息、其它行業(yè)不得以競業(yè)限制加以限制，即使已經(jīng)作出的限制也歸于無效。如瑞士民法典就規(guī)定，雇主不能證明存在值得保護(hù)的利益的，該競業(yè)禁止協(xié)議無效。
　　可以這樣認(rèn)為，商業(yè)秘密的確定是競業(yè)限制的法理基礎(chǔ)。因此，在競業(yè)限制的對象上以了解或知悉商業(yè)秘密的雇員為限，在內(nèi)容寬度上以商業(yè)秘密所涉范圍為邊界。
　　2、商業(yè)秘密勞動合同保護(hù)模式——競業(yè)禁止與保密義務(wù)
　　商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的合理有效運(yùn)行，依賴于財(cái)產(chǎn)權(quán)理論和保密關(guān)系理論的不斷完善，以及商業(yè)秘密合同保護(hù)、反不正當(dāng)競爭法、合同法、刑法等法律手段的互補(bǔ)。其中，商業(yè)秘密合同保護(hù)是基礎(chǔ)。首先，當(dāng)商業(yè)秘密所有人的權(quán)益受到侵害時(shí)，可依據(jù)當(dāng)事人之間締結(jié)的明示保密合同或事實(shí)上的默示保密合同，抑或沒有合同約定的情形下，亦可按照法律所創(chuàng)設(shè)的保密責(zé)任權(quán)利提起訴訟，要求法院禁止被告使用或披露其商業(yè)秘密，并賠償其損失。其次，為了防止當(dāng)事人利用其本人或他人同商業(yè)秘密所有人的特殊關(guān)系，通過所謂的正當(dāng)手段獲得商業(yè)秘密，并未經(jīng)許可地使用或披露該信息，獲得不當(dāng)利益，法律可以依據(jù)保密關(guān)系理論，通過限制行為人故意或過失地、直接或間接地實(shí)施損害他人商業(yè)秘密的不正當(dāng)行為，保護(hù)商業(yè)秘密所有人的權(quán)益。
　　
　　由于商業(yè)秘密靠其擁有者本身采取嚴(yán)格的保密措施，才能享有獨(dú)占權(quán)。因此它得不到法律（指專利法）的保護(hù)，只能一靠自然保護(hù)（保密手段）；二靠合同保護(hù)。合同保護(hù)又可分對內(nèi)與對外兩個(gè)方面。對內(nèi)是企業(yè)對內(nèi)部的員工訂立技術(shù)保密合同，規(guī)定員工在職期間或離職以后不得泄露企業(yè)的商業(yè)秘密；對外則是在通過與對方訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，用保密條款，規(guī)定技術(shù)的接受方負(fù)有不得向第三者泄露商業(yè)秘密的義務(wù)。凡違反合同中保密條款的，將受到有關(guān)合同條款以及法律的制裁。競業(yè)限制是保密義務(wù)的延伸，兩者共同以合同為約。
　　商業(yè)秘密的保密義務(wù)和競業(yè)禁止兩個(gè)法律問題，主要發(fā)生在企業(yè)與企業(yè)員工之間，有在職與離職兩種情況：在職中，當(dāng)企業(yè)和員工有競業(yè)禁止合同時(shí)，員工有競業(yè)禁止義務(wù)是自然的。對了解或知悉商業(yè)秘密的雇員于在職時(shí)應(yīng)明確強(qiáng)制課以不競業(yè)義務(wù)。員工離職后，一般認(rèn)為，員工不再負(fù)法定競業(yè)禁止義務(wù)。對于約定競業(yè)限制，各國均作為保護(hù)商業(yè)秘密的手段之一，同時(shí)約定競業(yè)禁止受對象和限期的限制，并以給予競業(yè)限制對象相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為對價(jià)。
　　
　　三、競業(yè)限制是商業(yè)秘密保護(hù)的制度要求
　　我國的《反不當(dāng)競爭法》沒有對職工侵害本單位商業(yè)秘密的行為作出明確規(guī)定，只在《勞動法》中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)，規(guī)定了勞動者違反《勞動法》規(guī)定的條件或違反勞動合同中約定的保密事項(xiàng)，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。但《勞動法》沒有對勞動合同關(guān)系終止后，勞動者是否保守商業(yè)秘密作出規(guī)定，這樣，一些掌握了原單位商業(yè)秘密的職工，特別是一些技術(shù)人員，在勞動合同關(guān)系終止后，不承擔(dān)保護(hù)原單位商業(yè)秘密的義務(wù)，他們可依靠所掌握的商業(yè)秘密與原單位展開競爭，嚴(yán)重侵害了原單位的合法權(quán)益。同時(shí)，我國法律、法規(guī)關(guān)于商業(yè)秘密的保護(hù)與國際規(guī)范的規(guī)定尚有距離。改革開放以來，為吸引外資，企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)疏于保護(hù)，這顯然有悖TRIPS規(guī)定。
　　TRIPS規(guī)定，在任何情況下（包括根本無合同或合同到期的情況下），商業(yè)秘密的所有人均有權(quán)防止他人未經(jīng)許可而以違背誠實(shí)商業(yè)行為的方式披露、獲得或使用處于其控制下的秘密。企業(yè)對商業(yè)秘密的弱保護(hù)阻礙了我國平等互利地開展對外經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流。 制定相關(guān)競業(yè)限制的法規(guī)，規(guī)范人才的流動，減少單位商業(yè)秘密的流失意義重大。
　　競業(yè)限制既保護(hù)商業(yè)秘密，又兼顧勞動權(quán)的保障。在我國的漸進(jìn)式改革過程中，國有企業(yè)的民營化，個(gè)體、私營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對傳統(tǒng)國有企業(yè)的員工形成了巨大的利益誘惑。不少民營企業(yè)就是通過挖國有企業(yè)墻角的方式，實(shí)現(xiàn)了原始積累。企業(yè)在確定商業(yè)秘密的范圍時(shí)，可以根據(jù)商業(yè)秘密的重要程度，如關(guān)系到企業(yè)生存與發(fā)展及重大經(jīng)濟(jì)利益、關(guān)系到企業(yè)發(fā)展及較大經(jīng)濟(jì)利益、影響企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益等程度，對商業(yè)秘密確定不同的密級。為保護(hù)商業(yè)秘密，特別是保護(hù)關(guān)系國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的國有企業(yè)的商業(yè)秘密，同時(shí)又保障競爭機(jī)制下人員流動的順暢性，對競業(yè)限制作出規(guī)制是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然。此外，商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)比之專利等知識產(chǎn)權(quán)，在保護(hù)上更便捷、更經(jīng)濟(jì)。在許多情況下，不少企業(yè)和個(gè)人寧愿選擇保守商業(yè)秘密的方式維護(hù)自己的切身利益，也不愿意通過申請專利的方式，保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)。這種結(jié)果有我國制度復(fù)雜的原因，也有專利制度本身所帶來的問題。特別是專利申請周期長、程序復(fù)雜，在科技日新月異的知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代難以對一些更新較快的創(chuàng)新成果進(jìn)行適時(shí)、有效的法律保護(hù)。而采用商業(yè)秘密的保護(hù)方法成為最佳選擇，其中競業(yè)限制則是商業(yè)秘密保護(hù)的制度要求。
　　
　　四、對現(xiàn)有保密協(xié)議和競業(yè)限制法律條款的民法思考
　　為加強(qiáng)企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)，《勞動合同法》規(guī)定了保密協(xié)議和競業(yè)限制條款，但在操作上還需細(xì)化、完善和明確。
　　第一，職中取得的個(gè)人知識產(chǎn)權(quán)受保密義務(wù)約束，涉及企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)容以企業(yè)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。在簽定保密協(xié)議和競業(yè)限制條款時(shí)，需要在內(nèi)容、范圍等方面作具體規(guī)定。保密協(xié)議要求書面化，明確保密的對象、范圍、內(nèi)容和期限。要區(qū)別企業(yè)無形資產(chǎn)和雇員個(gè)人勞動成果，對屬于個(gè)人的知識產(chǎn)權(quán)按自然人知識產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)，涉及企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)容以企業(yè)商業(yè)秘密加以保護(hù)，受競業(yè)限制的約束。按照著作權(quán)法的規(guī)定，職務(wù)作品歸屬有個(gè)人和單位兩種情況，當(dāng)歸屬個(gè)人時(shí)，作者著作權(quán)的行使受到一定限制，這是職中取得的個(gè)人知識產(chǎn)權(quán)的特殊性所在，在著作權(quán)法中得到肯定和區(qū)分，也應(yīng)當(dāng)在商業(yè)秘密保護(hù)中得到體現(xiàn)。因此，職中取得的個(gè)人知識產(chǎn)權(quán)，受保密義務(wù)約束，同時(shí)，涉密的內(nèi)容外加商業(yè)秘密保護(hù)。
　　第二，保密范圍以商業(yè)秘密為根本，還包括其它的交易秘密、管理秘密等。根據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。國家工商行政管理總局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定指出，商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息，具體包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理決策，客戶名單、貨源情報(bào)，產(chǎn)銷策略，招標(biāo)投標(biāo)中的標(biāo)的和標(biāo)書的內(nèi)容等信息。除了這些法律法規(guī)明確規(guī)定的信息保密外，有關(guān)的一些信息也應(yīng)列入，以達(dá)到對核心信息保密的全面覆蓋。
　　第三，競業(yè)限制以給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為對價(jià)?！秳趧雍贤ā冯m規(guī)定了競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但沒有明確限制與補(bǔ)償兩者之間的關(guān)系。實(shí)施過程中，競業(yè)限制條款的生效是否以約定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為要件必然被提出。如果用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，勞動者是否可以不受競業(yè)限制條款的限制？為此，從《勞動合同法》本身立法意義出發(fā)，重在保護(hù)勞動者權(quán)益，同時(shí)體現(xiàn)用人單位利益保護(hù)的平衡。競業(yè)限制主體的一方必須對履行競業(yè)限制義務(wù)的勞動者支付合理的補(bǔ)償，且這種補(bǔ)償應(yīng)對勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)構(gòu)成對價(jià)。
　　在英美國家的法律中，合同以對價(jià)為要件。英美法的consideration，被翻譯為“對價(jià)”或“約因”。按照英美法的“獲益——受損規(guī)則”，無論要約人從交易中獲益還是受損，這種獲益或損失是其作出允諾的充分約因。也就是說，獲益與受損都是允諾的約因。約因是一種限制契約責(zé)任范圍的工具。一般認(rèn)為，不具有約因的契約不具有強(qiáng)制執(zhí)行性。在現(xiàn)代，雖然約因作為古老的合同條件正逐漸被弱化，但其一定條件下的合理性是不容忽視的?！秳趧雍贤ā芬詷?gòu)建和發(fā)展和諧的勞動關(guān)系為要義，在規(guī)定競業(yè)限制的同時(shí)，必須給予勞動者合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
　　可見，保密協(xié)議和競業(yè)限制條款雖填補(bǔ)了商業(yè)秘密受勞動合同保護(hù)的空白，在商業(yè)秘密保護(hù)法制方面邁出了重要一步，但基于商業(yè)秘密的現(xiàn)實(shí)保護(hù)而言，在一些具體執(zhí)行措施上仍需細(xì)化并落到實(shí)處。實(shí)踐需要法律的指引，法律必須嚴(yán)謹(jǐn)并可行。（作者單位：上海商學(xué)院）（編輯：劉建）