張　輝

摘 要：證券市場(chǎng)與中國(guó)公司法的發(fā)展表明，證券市場(chǎng)由為公司提供證券交易場(chǎng)所的被動(dòng)地位慢慢轉(zhuǎn)向引導(dǎo)或推動(dòng)公司法積極發(fā)展的主動(dòng)地位，盡管有證券法規(guī)范侵入公司法領(lǐng)域、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)越權(quán)等可質(zhì)疑之處，但并不能阻礙這種現(xiàn)象的深入發(fā)展。證券上市資格制定權(quán)和審批權(quán)由監(jiān)管機(jī)構(gòu)到交易所的移轉(zhuǎn)，以及證券市場(chǎng)國(guó)際化競(jìng)爭(zhēng)的挑戰(zhàn)在促動(dòng)公司治理法制趨同的過(guò)程中，證券法規(guī)范取代、架空上市公司法的跡象逐漸清晰。但作為關(guān)系法的公司法與證券法立法宗旨的差異，使得證券市場(chǎng)的規(guī)范在公司法化的過(guò)程中仍需歷經(jīng)公司法的檢驗(yàn)。

關(guān)鍵詞：證券市場(chǎng)；公司治理趨同；關(guān)系法

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.291.91文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003—0751(2008)05—0099—05

證券市場(chǎng)最初作為公司融資的場(chǎng)所建立，因而可以說(shuō)是附屬于公司法的，或者是公司法的延伸。但隨著證券流通功能的拓展、證券投資價(jià)值的開(kāi)發(fā)、證券交易所獨(dú)立性的增強(qiáng)、證券市場(chǎng)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的日趨激烈，爭(zhēng)奪并穩(wěn)住更多的上市資源成為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的焦點(diǎn)，相應(yīng)的證券公開(kāi)發(fā)行和上市資格、證券交易規(guī)則、投資者保護(hù)規(guī)則、公司治理規(guī)則等成為立法競(jìng)爭(zhēng)的核心。盡管這些事項(xiàng)與公司密切相關(guān)，或者原屬于公司法的調(diào)整范圍，但其在規(guī)范形式上卻表現(xiàn)為證券法。在此意義上，公司法似乎有衰落的跡象，至少在局部規(guī)則上出現(xiàn)被證券法取代或架空的跡象。因此，回顧中國(guó)的公司立法，再對(duì)照證券市場(chǎng)的發(fā)展歷程，觀(guān)察、整理并反思證券市場(chǎng)與中國(guó)公司法的關(guān)系是現(xiàn)實(shí)而急迫的課題。

一、中國(guó)公司法和證券市場(chǎng)的階段性發(fā)展

（一）起步階段

改革開(kāi)放之初十余年間，除了《關(guān)于推動(dòng)經(jīng)濟(jì)聯(lián)合的暫行規(guī)定》（已失效）、《關(guān)于進(jìn)一步推動(dòng)橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合若干問(wèn)題的規(guī)定》（已失效）、《關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》等指導(dǎo)性的規(guī)定外，中國(guó)的公司立法多是公司管理方面的規(guī)定，如《工商企業(yè)名稱(chēng)登記暫行規(guī)定》、《公司登記暫行條例》、《企業(yè)債券管理暫行條例》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》等，關(guān)于公司設(shè)立、組織架構(gòu)、公司治理等方面的規(guī)定并不多，“皮包公司”的大量出現(xiàn)說(shuō)明了這一問(wèn)題；全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)還帶有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)痕跡，并非獨(dú)立的企業(yè)法人；《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》僅確立了有限責(zé)任公司一種公司形態(tài)，股份公司這種典型的現(xiàn)代公司形態(tài)并未受到應(yīng)有的重視。因此，這一時(shí)期的中國(guó)公司立法在改革開(kāi)放的大背景下正處于從傳統(tǒng)企業(yè)法向現(xiàn)代公司法的過(guò)渡階段。

改革開(kāi)放初期企業(yè)資金短缺的現(xiàn)實(shí)使得發(fā)行債券、股票等社會(huì)融資方式逐漸顯露出來(lái)。1986年8月，沈陽(yáng)市信托投資公司率先開(kāi)辦了代客買(mǎi)賣(mài)股票和債券及企業(yè)債券抵押融資業(yè)務(wù)。同年9月，中國(guó)工商銀行上海市信托投資公司靜安證券業(yè)務(wù)部率先對(duì)其代理發(fā)行的飛樂(lè)音響公司和延中實(shí)業(yè)公司的股票開(kāi)展柜臺(tái)掛牌交易，標(biāo)志著股票二級(jí)市場(chǎng)雛形的出現(xiàn)。但當(dāng)時(shí)的股票交易限于柜臺(tái)交易，證券資本的流動(dòng)性受到限制，證券市場(chǎng)的價(jià)格發(fā)現(xiàn)功能受阻，股價(jià)與公司治理脫鉤等，場(chǎng)外交易場(chǎng)所的這些功能性欠缺使得現(xiàn)代公司的潛在價(jià)值被掩埋，證券市場(chǎng)相對(duì)于公司只是融資場(chǎng)所而已。

（二）規(guī)范統(tǒng)一階段

1992年《有限責(zé)任公司規(guī)范意見(jiàn)》和《股份有限公司規(guī)范意見(jiàn)》第一次針對(duì)兩種公司形態(tài)進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法，在形式上改變了之前企業(yè)式立法的模式，在立法理念和內(nèi)容上開(kāi)創(chuàng)了現(xiàn)代公司法的雛形。1993年《公司法》在中國(guó)公司立法史上具有開(kāi)創(chuàng)性意義，締造了中國(guó)公司的基本法，確立了現(xiàn)代公司法的基本框架。但受限于特定的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)環(huán)境，立法理念、體例安排和規(guī)則設(shè)計(jì)上的學(xué)理性批判以及實(shí)務(wù)性檢討從未停止過(guò)。

然而，從證券市場(chǎng)的角度看，此時(shí)的中國(guó)公司法已經(jīng)開(kāi)始了飛躍性的變革。一則，隨著滬深證券交易所的成立和自動(dòng)報(bào)價(jià)系統(tǒng)的啟動(dòng)，股份公司的更高級(jí)形式——上市公司終于形成，中國(guó)公司法由此步入了真正的現(xiàn)代公司法的行列。二則，較之1993年《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，1998年《證券法》補(bǔ)充、完善了公司股票募集、發(fā)行和交易的規(guī)則，加之證監(jiān)會(huì)、交易所的監(jiān)管規(guī)則和業(yè)務(wù)規(guī)則，以及公司證券募集、發(fā)行和交易更加規(guī)范，這為公司組織和行為的公司法規(guī)范創(chuàng)造了條件，公司法隨后的發(fā)展證明了這一點(diǎn)。

（三）聯(lián)動(dòng)發(fā)展階段

2005年《公司法》是中國(guó)公司法國(guó)際化發(fā)展的標(biāo)志，對(duì)于公司社會(huì)責(zé)任、控制股東誠(chéng)信義務(wù)、股東派生訴訟、累積投票、一人公司、司法強(qiáng)制解散等都有明確規(guī)定，公司組織和行為的制度性規(guī)范更加豐富和成熟。而且，由于《證券法》同時(shí)修改，1993年《公司法》中包含大量證券法規(guī)范的現(xiàn)象得到解決，證券發(fā)行條件、批準(zhǔn)程序等典型的證券法內(nèi)容交于《證券法》規(guī)定，《公司法》的性質(zhì)和定位更加清晰。

當(dāng)然，公司立法的發(fā)展還不止于此，證監(jiān)會(huì)基于保護(hù)投資者利益以及維護(hù)證券市場(chǎng)秩序等宗旨制定了大量關(guān)于公司組織和行為的規(guī)范，如1997年《上市公司章程指引》、2001年《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》、2001年《關(guān)于上市公司重大購(gòu)買(mǎi)、出售、置換資產(chǎn)若干問(wèn)題的通知》、2004年《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》等，2007年《上市公司監(jiān)督管理?xiàng)l例（征求意見(jiàn)稿）》更將“規(guī)范上市公司的組織和行為”作為立法宗旨之一。這些規(guī)則雖然形式上由證券市場(chǎng)監(jiān)管者制定，但對(duì)上市公司仍發(fā)揮實(shí)質(zhì)上的公司法的作用，成為公司法之外的“公司法”規(guī)范。

二、證券市場(chǎng)與公司法關(guān)系梳理

融資場(chǎng)所的定性使中國(guó)證券市場(chǎng)長(zhǎng)期被公司法牽引著、拉動(dòng)著，但證券市場(chǎng)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的外部壓力以及中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在需求使中國(guó)證券市場(chǎng)相對(duì)于公司法的地位開(kāi)始由被動(dòng)轉(zhuǎn)為主動(dòng)。這在公司立法的諸多方面都有體現(xiàn)：

（一）投資者（股東）保護(hù)的立法規(guī)范

1993年《公司法》明確了“保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益”的宗旨，但僅是單純地規(guī)定股東的權(quán)利，并毫無(wú)例外地適用一股一權(quán)的股東決議規(guī)則，并未特別關(guān)照社會(huì)公眾股東這一特殊群體。這種規(guī)定反映到證券市場(chǎng)上就是，大股東或控制股東頻頻侵犯社會(huì)公眾股東權(quán)益，社會(huì)公眾股東受限于公司法規(guī)定以及股權(quán)的分散而無(wú)能為力。由此出現(xiàn)《公司法》規(guī)定的股東權(quán)在社會(huì)公眾股東層面無(wú)法落實(shí)，而在大股東層面卻轉(zhuǎn)化為權(quán)力并被濫用的尷尬局面。

而證券法則不然，其保護(hù)對(duì)象僅限于投資者，而且偏向于公眾投資者。在一般意義上，股東由市場(chǎng)來(lái)保護(hù)：間接地由競(jìng)爭(zhēng)性的產(chǎn)品市場(chǎng)保護(hù)，更直接地由資本市場(chǎng)包括初級(jí)市場(chǎng)、二級(jí)市場(chǎng)和公司控制權(quán)市場(chǎng)保護(hù)。^［1］因此，證券市場(chǎng)成為投資者保護(hù)的領(lǐng)跑者，除由證監(jiān)會(huì)依法查處各類(lèi)證券違法案件外，另就社會(huì)公眾股東制定了傾斜性的保護(hù)制度，如2001年《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》、2004年《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》等。在2005年《公司法》中我們看到了這些證券市場(chǎng)規(guī)范的影子，在此意義上，證券市場(chǎng)以及證券法規(guī)范引導(dǎo)了公司法的變革。

（二）股價(jià)的引導(dǎo)作用

集中競(jìng)價(jià)交易機(jī)制使股價(jià)具有了引導(dǎo)投資行為和引導(dǎo)公司行為、公司法制變動(dòng)的雙重功能。前一引導(dǎo)作用自無(wú)須多言，后一引導(dǎo)作用主要通過(guò)信息披露表現(xiàn)出來(lái)。此處的信息披露除了作為上市公司義務(wù)的披露外，還包括通過(guò)新聞媒體、監(jiān)管機(jī)構(gòu)等渠道的披露。從證券市場(chǎng)信息披露情況來(lái)看，相關(guān)上市公司的不利信息通常首先經(jīng)由媒體報(bào)道或監(jiān)管機(jī)構(gòu)立案調(diào)查等形式披露出來(lái)，而諸如大股東掏空上市公司、不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易、貪污受賄等情形通常伴隨公司股價(jià)的大幅下跌。如果說(shuō)個(gè)案尚不足以引導(dǎo)公司法制改革或變動(dòng)的話(huà)，股價(jià)的劇烈反應(yīng)或群體性反應(yīng)將使個(gè)案的效果通過(guò)證券市場(chǎng)不斷放大，而一旦涉及投資者利益損害，證券市場(chǎng)的法制創(chuàng)建必定啟動(dòng)，從而在公司法外部引導(dǎo)公司法的發(fā)展。

（三）公司收購(gòu)的引導(dǎo)作用

收購(gòu)，尤其是要約收購(gòu)的規(guī)模、頻率、效益等是衡量證券市場(chǎng)發(fā)展程度的一個(gè)重要指標(biāo)。公司收購(gòu)雖以證券市場(chǎng)為依托，但其最終效果會(huì)反映到收購(gòu)公司和目標(biāo)公司。從收購(gòu)意向到收購(gòu)啟動(dòng)、進(jìn)行和結(jié)束的全過(guò)程，收購(gòu)公司和目標(biāo)公司本身及內(nèi)部利益群體都可能因之發(fā)生變動(dòng)：股權(quán)結(jié)構(gòu)和管理層結(jié)構(gòu)的調(diào)整，反收購(gòu)措施對(duì)公司治理的宏觀(guān)或微觀(guān)方面的影響，甚至目標(biāo)公司本身的存在狀態(tài)。這樣，證券市場(chǎng)關(guān)于公司收購(gòu)的規(guī)范設(shè)計(jì)與公司法的聯(lián)動(dòng)性建立起來(lái)。例如，從禁止采取反收購(gòu)措施到限制或允許采取反收購(gòu)措施的證券法規(guī)范變化，公司法上董事的義務(wù)性規(guī)范也將隨之發(fā)生改變。有時(shí)，收購(gòu)行為本身亦對(duì)公司組織或行為產(chǎn)生影響，如“收購(gòu)?fù){也許對(duì)董事會(huì)產(chǎn)生如同真實(shí)收購(gòu)的效果，即使收購(gòu)?fù){并未引導(dǎo)董事會(huì)最大化股東利益，但至少也能夠穩(wěn)住董事的行為”。^［2］因此可以說(shuō)，證券市場(chǎng)公司收購(gòu)行為本身以及收購(gòu)的證券法規(guī)范對(duì)公司和公司法將產(chǎn)生一定的引導(dǎo)作用。

（四）全流通的證券市場(chǎng)與公司法的發(fā)展

證券市場(chǎng)本應(yīng)是股票全流通的市場(chǎng)，但由于特定的歷史原因，我國(guó)在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)存在國(guó)家股和特定法人股的非流通現(xiàn)象，形成了證券市場(chǎng)的分割局面。2005年4月29日證監(jiān)會(huì)正式啟動(dòng)股權(quán)分置改革試點(diǎn)工作，2006年10月9日股權(quán)分置改革基本完成。①股票差異化格局的打破為股票交易提供了更廣闊的空間，以證券的募集、發(fā)行、交易、監(jiān)管等為對(duì)象的證券市場(chǎng)法制也將走向統(tǒng)一化、市場(chǎng)化，證券市場(chǎng)公司收購(gòu)活動(dòng)也將進(jìn)入一個(gè)蓬勃發(fā)展的階段。這種情況下的證券市場(chǎng)是“認(rèn)券不認(rèn)人”，即以證券的類(lèi)型為主確定法規(guī)范，同一類(lèi)型的證券適用同樣的募集、發(fā)行和交易規(guī)則，而不管募集、發(fā)行和交易證券的主體為何種性質(zhì)。公司法則不然，就公開(kāi)發(fā)行股份的公司而言，因股權(quán)性質(zhì)的差異而有國(guó)有與非國(guó)有之分，以“國(guó)有”為核心的指標(biāo)和規(guī)則仍到處可見(jiàn)。如此，股權(quán)分置改革相對(duì)公司法的意義又何在呢？

從1993年《公司法》到2005年《公司法》，國(guó)有資產(chǎn)的傾斜性保護(hù)始終存在，后者甚至將國(guó)有獨(dú)資公司這類(lèi)實(shí)質(zhì)上的一人公司獨(dú)立于“一人公司”一節(jié)設(shè)置，其他公司立法，尤其是國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)的部門(mén)規(guī)章等更旗幟鮮明地以保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)為名制定例外規(guī)定。實(shí)際上，“國(guó)有資產(chǎn)”是經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，其在公司法上對(duì)應(yīng)的概念是國(guó)有股權(quán)，即國(guó)家股和國(guó)有法人股。按照股權(quán)平等的原則，國(guó)有股本沒(méi)有任何特權(quán)，對(duì)其保護(hù)只能采取股權(quán)的方式，只是在股權(quán)的具體行使上可以借助國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)制定嚴(yán)密而細(xì)致的規(guī)則，并通過(guò)專(zhuān)業(yè)的自然人代表來(lái)操作，這才是國(guó)有股權(quán)能夠特殊的地方，也是國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)能夠作用的領(lǐng)域。

股權(quán)分置改革旨在解決國(guó)家股和國(guó)有法人股的非流通狀態(tài)，并借此創(chuàng)建一個(gè)平等的股票流通環(huán)境。但如前述，一旦股票全流通，證券市場(chǎng)就應(yīng)當(dāng)按照全流通的規(guī)則來(lái)運(yùn)轉(zhuǎn)，所有股票統(tǒng)一納入市場(chǎng)化運(yùn)作軌道，以集中競(jìng)價(jià)交易為基礎(chǔ)的要約收購(gòu)也會(huì)將此類(lèi)股票納入其中，只要其具有收購(gòu)價(jià)值，不管其是國(guó)有或非國(guó)有，也不會(huì)僅因國(guó)有而增加收購(gòu)對(duì)價(jià)。在這種情況下，國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)所強(qiáng)調(diào)的國(guó)有控股優(yōu)勢(shì)可能逐漸萎縮，以控股權(quán)為基礎(chǔ)的國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)也將勢(shì)微。因此，股權(quán)分置改革后國(guó)有股權(quán)保護(hù)的著眼點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從為國(guó)有股權(quán)制定特權(quán)性規(guī)則轉(zhuǎn)移到完善國(guó)有股權(quán)行使規(guī)則、確保國(guó)有股權(quán)代表履行職責(zé)上來(lái)，這屬于公司特別立法的范疇，而《公司法》中關(guān)于國(guó)有獨(dú)資公司的偏向性規(guī)定應(yīng)當(dāng)刪除，其他所謂特殊規(guī)定應(yīng)當(dāng)還原為一人公司法的一般規(guī)定。如此，因國(guó)有企業(yè)而遺留的問(wèn)題將得以解決，《公司法》在體例、宗旨和規(guī)則上也將更加合理。

三、上市資格的證券法規(guī)范侵入公司法領(lǐng)域

證券上市資格即證券上市的積極條件和消極條件。隨著證券發(fā)行與上市審批權(quán)限的分離，交易所獲得了審查上市申請(qǐng)的權(quán)力，相應(yīng)地掌握了證券上市資格的制定權(quán)。從理論上講，證券上市資格的核心是確保申請(qǐng)上市公司的質(zhì)量，包括公司組織和行為兩方面，前者如股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機(jī)構(gòu)、內(nèi)控機(jī)制等，后者如業(yè)績(jī)、業(yè)務(wù)或者訴訟、證券交易行為等。因此，交易所關(guān)于證券上市資格的制定權(quán)可能侵入公司法的領(lǐng)地。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)證券交易所針對(duì)申請(qǐng)股票上市規(guī)定了許多消極條件，諸如董事人數(shù)、獨(dú)立董事人數(shù)、監(jiān)察人數(shù)、獨(dú)立監(jiān)察人數(shù)、內(nèi)部控制制度、會(huì)計(jì)制度等都涉及公司治理，依這些規(guī)定，“證交所審查上市，有相當(dāng)程度的裁量權(quán)，且以上市為誘因，積極介入公司治理事務(wù)”。就獨(dú)立董事和獨(dú)立監(jiān)察人制度而言，“事實(shí)上，2006年1月修法之前，證交法及公司法均無(wú)獨(dú)立董事的規(guī)定，迄今亦無(wú)獨(dú)立監(jiān)察人的法源，但證交所于2002年2月即增設(shè)獨(dú)立董、監(jiān)事的規(guī)定，并對(duì)欲申請(qǐng)上市的公司，強(qiáng)制實(shí)施”。^［3］

我國(guó)《證券法》規(guī)定了證券交易所對(duì)證券上市交易的審核同意權(quán)，并授權(quán)“證券交易所可以規(guī)定高于前款規(guī)定的上市條件”，形式上似乎賦予了證券交易所一定的法律規(guī)范制定權(quán)。但從兩大交易所《股票上市規(guī)則》的規(guī)定來(lái)看，其主要是程序性的規(guī)定，并未就證券上市資格提出較《證券法》更高的要求，或者補(bǔ)充規(guī)定消極條件，公司治理方面的規(guī)定僅較《公司法》更具體、詳細(xì)，并無(wú)創(chuàng)新性的規(guī)定?？梢哉f(shuō)，我國(guó)的證券交易所實(shí)際上并未掌握實(shí)體性證券上市資格的制定權(quán)，或者說(shuō)證券法的授權(quán)性規(guī)定并沒(méi)有轉(zhuǎn)化為交易所的實(shí)質(zhì)性權(quán)限，自然也不可能出現(xiàn)交易所以上市資格為誘餌介入公司治理的問(wèn)題，證券上市資格的證券法規(guī)范在我國(guó)還沒(méi)有達(dá)到滲透公司法的程度。

但證券交易所的國(guó)際化競(jìng)爭(zhēng)正在進(jìn)行并將持續(xù)，證券交易所即使不主動(dòng)參與競(jìng)爭(zhēng)，也將不可避免地牽涉進(jìn)來(lái)，在以證券上市規(guī)則和證券交易環(huán)境為核心的較量中，缺少規(guī)則制定權(quán)的交易所顯然將因職權(quán)受限而底氣不足。因此，證券交易所通過(guò)證券上市資格的制定權(quán)進(jìn)入公司法領(lǐng)域，這本身也是交易所生存和發(fā)展的必然。中國(guó)并不缺少宣示性的規(guī)范，缺少的是現(xiàn)有權(quán)力部門(mén)的真正放權(quán)以及未來(lái)接管者能力和素質(zhì)的培養(yǎng)。

四、公司治理法制的趨同化發(fā)展

公司治理法制的趨同是近年來(lái)各國(guó)公司法修改背后的一個(gè)實(shí)質(zhì)性特征②，從制度化的公司法規(guī)則的移植，到公司形態(tài)的變化，再到公司立法結(jié)構(gòu)的調(diào)整，從不同法域的公司立法之間，到同一法域的不同公司形態(tài)之間……趨同的原因是多方面的，公司法自身發(fā)展的需要是其一，證券市場(chǎng)的引導(dǎo)、推動(dòng)、激勵(lì)甚至施壓也不可忽略，其在某種程度上超越公司法自身的局限性而使其獲得了更廣闊的發(fā)展空間。

證券市場(chǎng)的全球化競(jìng)爭(zhēng)是公司治理法制趨同的大背景，其中，雙重上市或多重上市直接或間接地將國(guó)外公司治理的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)引入本國(guó)；要約收購(gòu)，尤其是敵意收購(gòu)的威脅或?qū)嵤?gòu)成了檢驗(yàn)本國(guó)公司治理法制的機(jī)制；上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的多樣化使得圍繞股權(quán)展開(kāi)的公司法制呈現(xiàn)開(kāi)放性；證券市場(chǎng)違法行為所暴露的公司治理缺陷將公司法制的檢討推至前端；股票價(jià)格的非常態(tài)波動(dòng)考驗(yàn)著證券市場(chǎng)，也考驗(yàn)著公司法規(guī)范……公司法的變革是內(nèi)因和外因共同作用的結(jié)果，但證券市場(chǎng)的存在及其競(jìng)爭(zhēng)性發(fā)展的國(guó)際態(tài)勢(shì)使公司法的變革呈現(xiàn)出某種趨同化的特征，2005年日本公司法改革就是生動(dòng)的例證。

從目前的情況來(lái)看，趨同化的樣本主要有兩個(gè)，即美國(guó)公司立法和歐盟統(tǒng)一公司法。后者以歐盟一體化為前提，主要在歐盟內(nèi)部具有指引和示范效應(yīng)；前者盡管可能附加某些政治或經(jīng)濟(jì)因素，但主要依賴(lài)美國(guó)證券市場(chǎng)本身的積極示范效應(yīng)。相對(duì)而言，我國(guó)公司治理法制的這種趨同化現(xiàn)象還不甚明顯，僅在獨(dú)立董事、累積投票、類(lèi)別表決等具體制度上有所體現(xiàn)，但理論研究已經(jīng)出現(xiàn)了趨同的傾向性觀(guān)點(diǎn)和意見(jiàn)，典型的如關(guān)于中國(guó)公司類(lèi)型化的重新界定。而且，隨著證券交易所上市資格制定權(quán)的行使及更廣泛地參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)，以上市公司為媒介、以上市資格為工具來(lái)引導(dǎo)公司法發(fā)展的局面將日趨明顯。

五、證券法與公司法關(guān)系的反思

當(dāng)我們以證券市場(chǎng)為視角來(lái)回顧公司法發(fā)展路徑的時(shí)候會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)規(guī)律，證券市場(chǎng)由為公司提供證券交易場(chǎng)所的被動(dòng)地位慢慢轉(zhuǎn)向引導(dǎo)或推動(dòng)公司法積極發(fā)展的主動(dòng)地位，這一切都是通過(guò)證券法規(guī)范來(lái)實(shí)現(xiàn)的。在此過(guò)程中，證券法與公司法的關(guān)系也發(fā)生了微妙的變化，或者說(shuō)，我們對(duì)二者關(guān)系的認(rèn)識(shí)開(kāi)始了重新梳理。

（一）公司法規(guī)范形成路徑的合法性反思

經(jīng)由公司證券的募集、發(fā)行和交易，公司法與證券法連接起來(lái)，并在證券上市和交易的監(jiān)管方面形成相互交錯(cuò)的狀況。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)從保護(hù)投資者利益和維護(hù)證券市場(chǎng)秩序出發(fā)，將提高上市公司質(zhì)量作為規(guī)范的目標(biāo)，形成實(shí)質(zhì)上的公司法規(guī)范。陳甦研究員在《論公司法與證券法的立法協(xié)調(diào)（上）──對(duì)公司法中證券法律規(guī)范的修改建議》一文中對(duì)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定公司法規(guī)范的合法性提出了質(zhì)疑，指出“證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在監(jiān)管證券市場(chǎng)以及上市公司在其中的活動(dòng)的同時(shí)，又逐漸轉(zhuǎn)化為上市公司的主管部門(mén)。這是一個(gè)令人擔(dān)憂(yōu)的趨勢(shì)”，這提出了公司法規(guī)范形成路徑的合法性反思問(wèn)題。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，公司法的這種形成路徑已經(jīng)成為一種客觀(guān)存在，在上市公司沒(méi)有統(tǒng)一的主管部門(mén)，不能根據(jù)需要及時(shí)制定或調(diào)整公司法規(guī)范的情況下，雖然有越權(quán)的嫌疑，但將此種形式上的證券法規(guī)范作為公司法的過(guò)渡，并在證券市場(chǎng)檢驗(yàn)之后納入《公司法》中，也未嘗不可。

從公司法規(guī)范執(zhí)行的角度來(lái)看，現(xiàn)有的執(zhí)行權(quán)主體包括公司股東（表現(xiàn)為股東直接訴訟或派生訴訟）、公司登記機(jī)關(guān)、縣級(jí)以上人民政府財(cái)政部門(mén)、有關(guān)主管部門(mén)以及法院、仲裁機(jī)構(gòu)等。但從相關(guān)公司違法犯罪案件來(lái)看，除股東基于公司及股東利益而訴訟外，大多經(jīng)由證券市場(chǎng)反映出來(lái)，表現(xiàn)為由操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易、虛假信息披露或證券市場(chǎng)異常情況處理等牽連出的其他違反公司法的行為，因而主要或者首先由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)立案查處，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)由此成為上市公司法的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，這是一種客觀(guān)存在，也是公司法執(zhí)法資源缺失或不足的反映。

（二）公司法與證券法關(guān)系梳理

關(guān)于證券法與公司法的關(guān)系，主要有特別法說(shuō)和關(guān)系法說(shuō)兩種觀(guān)點(diǎn)。特別法說(shuō)堅(jiān)持證券法是公司法的特別法，關(guān)系法說(shuō)則認(rèn)為證券法為公司法之關(guān)系法。葉林教授在論證后指出，“不宜將證券法理解為公司法的特別法”。^［4］陳甦研究員也指出，公司法與證券法屬于同一層次的商事法，相互之間并無(wú)優(yōu)先適用和補(bǔ)充適用的關(guān)系。這是對(duì)公司法與證券法關(guān)系的整體性判斷。^［5］

在邏輯上，特別相對(duì)一般而言，但對(duì)公司尤其是上市公司來(lái)說(shuō)，公司法和證券法本無(wú)一般和特殊之分，只是分工不同而已，前者以公司組織規(guī)范為主，后者則圍繞公司證券發(fā)行、上市和交易展開(kāi)。從本文的論證角度來(lái)看，證券法非但不是公司法的特別法，反而積極影響和推動(dòng)著公司法的發(fā)展，甚至對(duì)上市公司的公司法規(guī)范發(fā)揮著指導(dǎo)性作用。盡管有不同的定位，但作為關(guān)系法，在提高公司質(zhì)量這一點(diǎn)上，二者有共同的追求，也能夠以此為平臺(tái)實(shí)現(xiàn)各自的立法價(jià)值。

六、啟示

反思公司法的發(fā)展路徑，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，公司治理不可能僅僅經(jīng)由公司法而取得成功，其同樣需要資本市場(chǎng)法律規(guī)則。^［6］證券市場(chǎng)監(jiān)管者基于預(yù)防或者救濟(jì)的目的制定相關(guān)規(guī)則，并以證券發(fā)行或上市為誘餌使其產(chǎn)生強(qiáng)制效力，這是中國(guó)公司法發(fā)展過(guò)程中一個(gè)實(shí)質(zhì)性的推動(dòng)因素，未來(lái)證券交易所也將參與其中。

但公司法與證券法在保護(hù)股東（投資者）利益方面的一致性仍不能掩蓋其差異性，那就是，投資者利益保護(hù)是證券法唯一的主體性保護(hù)目標(biāo)，而公司法則將公司和債權(quán)人置于與股東平行的保護(hù)地位，由此必然出現(xiàn)這一現(xiàn)象：投資者保護(hù)的“證券法”規(guī)則積極或消極地侵害了公司或者債權(quán)人的利益，如美國(guó)《公眾公司會(huì)計(jì)改革與投資者保護(hù)法》（即《薩班斯·奧克斯利法》）第404條即被指責(zé)增加了公司的上市成本和訴訟風(fēng)險(xiǎn)。從公司法的角度評(píng)判，證券市場(chǎng)誕生的公司法規(guī)則可能具有應(yīng)急性、倉(cāng)促性和狹隘性，其盡管可借助證券監(jiān)管權(quán)獲得實(shí)施，但公司法認(rèn)可與否還需從公司法本身來(lái)考量。

注釋

①據(jù)報(bào)道，仍有不少上市公司未完成股改，有的公司非流通股股東未提出股改動(dòng)議，如S*ST鑫安、S*ST三農(nóng)等，S*ST物業(yè)甚至公告稱(chēng)，鑒于仲裁結(jié)果的原因，在2008年6月30日之前，本公司實(shí)際控制人——深圳市投資控股有限公司將無(wú)法啟動(dòng)本公司股權(quán)分置改革工作。這說(shuō)明，股權(quán)分置改革的完成還需要一段時(shí)間，至于非流通股的全流通，則要因此順延。

②盡管學(xué)者關(guān)于趨同的最終走向的爭(zhēng)論還相當(dāng)激烈，但作為一種現(xiàn)象，其仍是存在的。

參考文獻(xiàn)

［1］［2］［6］Klaus J. Hopt.Modern Company and Capital Market Problems:Improving European Corporate Governance After Enron［EB/OL］.http://www.ecgi.org/wp.

［3］賴(lài)英照.股市游戲規(guī)則：最新證券交易法解析［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006.58.

［4］葉林.證券法教程［M］.北京：法律出版社，2005.22.

［5］陳甦.論公司法與證券法的立法協(xié)調(diào)──對(duì)公司法中證券法律規(guī)范的修改建議［EB/OL］.中國(guó)法學(xué)網(wǎng)，http://www.iolaw.org.cn.

責(zé)任編輯：鄧 林