內(nèi)容摘要：非法進(jìn)入到他人證券股票賬戶內(nèi)進(jìn)行巨額股票交易的行為，是一種典型的嚴(yán)重危害證券交易秩序的犯罪，但現(xiàn)行法律缺乏相應(yīng)的罪名規(guī)制而不得不以其他罪名進(jìn)行處罰，不能做到罰當(dāng)其罪。因此，應(yīng)完善立法，設(shè)立“非法侵入他人股票賬戶交易罪”來(lái)規(guī)制該行為，以維護(hù)廣大證券投資者的合法權(quán)益和證券市場(chǎng)的穩(wěn)定與安全。
　　關(guān)鍵詞：定性瑕疵 規(guī)制依據(jù) 非法侵入他人股票賬戶交易罪
　　
　　一、問(wèn)題的提出
　　
　　當(dāng)前，隨著我國(guó)證券市場(chǎng)的日益繁榮，暴露出來(lái)的問(wèn)題亦更為突出。一方面，已有的證券犯罪愈演愈烈；另一方面，一些嚴(yán)重危害證券市場(chǎng)正常管理秩序和證券投資者合法利益的證券違法行為不斷涌現(xiàn)，現(xiàn)行的法律規(guī)范卻難以完全涵蓋。而法學(xué)界對(duì)這一證券違法領(lǐng)域的研究也遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于形勢(shì)的需要，從而出現(xiàn)一些證券違法犯罪行為需要法律制裁但因缺乏相應(yīng)罪名規(guī)制而不得不以其他罪名進(jìn)行處罰的尷尬境地。
　　案例一：被告人嚴(yán)某為練習(xí)炒股技能，通過(guò)家用電腦安裝的“股神通”遠(yuǎn)程股票交易系統(tǒng)，采用連續(xù)試驗(yàn)性登陸的手法，掌握了某證券公司100余名客戶的股票交易帳號(hào)及密碼，并侵入該證券公司的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)215次，非法操作其中十余名客戶的帳戶，成功交易94筆，非法交易額達(dá)1500萬(wàn)余元，共造成被害人（單位）資金損失達(dá)15余萬(wàn)元。區(qū)法院以故意毀壞財(cái)物罪判處嚴(yán)某有期徒刑四年。
　　案例二：被告人朱某為泄私憤，在某證券公司營(yíng)業(yè)部操作股票期間，利用事先竊獲的資金帳號(hào)和交易密碼非法侵入被害人陸某、趙某的股票交易賬戶后篡改了交易密碼，并多次在該賬戶內(nèi)對(duì)股票進(jìn)行高價(jià)買(mǎi)進(jìn)、低價(jià)賣(mài)出的惡意交易，非法交易額達(dá)上千萬(wàn)元，造成陸、趙資金損失19萬(wàn)余元。區(qū)法院以故意毀壞財(cái)物罪作了有罪判決。
　　案例三：2007年，被告人張某在向他人推薦股票后，為顯示其預(yù)測(cè)股票的能力，利用某證券公司營(yíng)業(yè)部從業(yè)人員的便利，擅自將某證券公司有關(guān)股民的股票賬戶資料予以下載，并通過(guò)試驗(yàn)破譯密碼后非法進(jìn)入多名客戶的股票交易賬戶，將他人的股票拋售后擅自買(mǎi)入其向他人推薦的股票，非法交易額共達(dá)2000余萬(wàn)元，造成多名客戶資金損失20余萬(wàn)元。近日區(qū)法院以故意毀壞財(cái)物罪作了有罪判決。
　　對(duì)上述案例的定性，辦案機(jī)關(guān)起初存在較大分歧。［１］后經(jīng)有關(guān)部門(mén)研討，最終以故意毀壞財(cái)物罪定罪量刑。但筆者認(rèn)為，對(duì)上述行為以“故意毀壞財(cái)物罪”進(jìn)行規(guī)制容易導(dǎo)致客體調(diào)整范圍發(fā)生重大偏差及易產(chǎn)生放縱犯罪的嫌疑等諸多問(wèn)題，因而不能充分體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則，造成法律適用上的瑕疵。
　　
　　二、以“故意毀壞財(cái)物罪”定性之瑕疵分析
　　
　　（一）客體調(diào)整范圍發(fā)生重大偏差
　　筆者認(rèn)為，以故意毀壞財(cái)物罪規(guī)制上述非法侵入他人股票賬戶進(jìn)行巨額股票交易并造成損失的行為，會(huì)使客體調(diào)整范圍發(fā)生重大偏差，導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，不能罰當(dāng)其罪。首先，從刑法調(diào)整的犯罪客體看，故意毀壞財(cái)物罪調(diào)整的客體是公私財(cái)物所有權(quán)。但在上述案例中，被告人侵犯的客體卻是復(fù)雜客體，即該行為不僅侵犯了股民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，同時(shí)還侵犯了證券市場(chǎng)的正常管理秩序。在實(shí)踐中，對(duì)被告人通過(guò)非法手段進(jìn)入他人股票交易賬戶進(jìn)行非法巨額股票交易的行為侵犯了股民投資者財(cái)產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)是毫無(wú)爭(zhēng)議的，但是，對(duì)其行為是否侵犯到證券市場(chǎng)的正常管理秩序會(huì)有不同看法。筆者認(rèn)為，該犯罪行為的犯罪對(duì)象是證券，而證券不同于其他普通的商品，具有其特殊性。行為人非法進(jìn)入到他人證券股票賬戶內(nèi)進(jìn)行巨額股票交易的行為，不僅會(huì)對(duì)其他證券投資者的合法權(quán)益造成侵害，會(huì)引發(fā)眾多證券投資者對(duì)證券市場(chǎng)的安全性產(chǎn)生疑慮；同時(shí)其非法實(shí)施巨額股票交易行為也會(huì)引起股價(jià)的不正常波動(dòng)，使自然形成的供需關(guān)系被扭曲，造成證券交易價(jià)格的混亂，最后會(huì)危害到整個(gè)證券市場(chǎng)的正常交易秩序。因此，這一行為侵犯的客體還應(yīng)包括證券市場(chǎng)的正常管理秩序。其次，該行為在既侵犯了股民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，同時(shí)又侵犯了證券市場(chǎng)的正常管理秩序這一雙重客體的情況下，按照刑法理論，兩個(gè)客體不可能處于同一層次和同一等級(jí)上，而應(yīng)有主次之分；在證券犯罪侵犯客體中，侵犯證券市場(chǎng)的正常管理秩序顯然比侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為重，因此，主要客體應(yīng)是證券市場(chǎng)的正常管理秩序，而他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)只是次要客體。據(jù)此，上述判例僅以公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)作為其保護(hù)客體而忽視對(duì)另一更重要客體的保護(hù)，顯然使客體調(diào)整范圍發(fā)生重大偏差。
　?。ǘ┤菀桩a(chǎn)生放縱犯罪的嫌疑
　　從故意毀壞財(cái)物罪的犯罪特征看，故意毀壞他人財(cái)物的行為必須是達(dá)到數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的才構(gòu)成犯罪，如未達(dá)到上述的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或沒(méi)有其他嚴(yán)重情節(jié)的則不構(gòu)成本罪。如在上述案例中，行為人都是通過(guò)非法手段進(jìn)入他人的股票交易賬戶，并非法買(mǎi)賣(mài)他人的股票，造成他人股票資金的損失，且損失的資金數(shù)額都達(dá)到了定罪的標(biāo)準(zhǔn)，因而都以故意毀壞財(cái)物罪定罪量刑。但問(wèn)題是，如果該行為人的非法交易行為沒(méi)有造成他人資金損失，或他人的資金損失未達(dá)到數(shù)額較大的程度，或者行為人通過(guò)非法交易行為反而使被盜帳戶內(nèi)的資金有所增加的情況下，就無(wú)法適用該罪予以處罰，也就是說(shuō)，對(duì)該行為人就無(wú)法追究其刑事責(zé)任，只能放任該非法行為的泛濫。所以，筆者認(rèn)為，對(duì)行為人非法進(jìn)入他人的股票交易賬戶后大量買(mǎi)進(jìn)賣(mài)出股票的行為不論是否造成資金損失，在客觀上都侵害了證券投資者的合法權(quán)益，更侵犯了證券市場(chǎng)的正常管理秩序，因而對(duì)具有一定的社會(huì)危害性的違法犯罪行為應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰。然而以故意毀壞財(cái)物罪來(lái)規(guī)制該行為不僅會(huì)存在客觀歸罪的弊病，更容易出現(xiàn)放縱犯罪的嫌疑。
　　
　　三、主張?jiān)O(shè)立“非法侵入他人股票帳戶交易罪”之理由
　　
　?。ㄒ唬┰O(shè)立該罪是由當(dāng)前我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展現(xiàn)狀所決定的
　　中國(guó)證券市場(chǎng)自1984年恢復(fù)以來(lái)，經(jīng)歷了起始、發(fā)展、上升等幾個(gè)階段。以1990年上海證券交易所的成立為標(biāo)志，我國(guó)證券市場(chǎng)才走上正軌，真正形成了市場(chǎng)并獲得了較快發(fā)展。［２］但是，在伴隨著我國(guó)證券市場(chǎng)的快速發(fā)展，市場(chǎng)規(guī)模迅速擴(kuò)大（2007年深滬兩市總市值已達(dá)28萬(wàn)億），交投異常活躍的大背景下，各類(lèi)證券違法違規(guī)行為也時(shí)常發(fā)生。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1993年至1997年，我國(guó)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)針對(duì)證券違規(guī)案件平均每年立案40件左右，1998年至2001年上升至平均每年立案110件左右。［３］2006年證監(jiān)系統(tǒng)共收到涉及非法證券活動(dòng)的各類(lèi)來(lái)信、來(lái)訪1400件，其中366件涉嫌犯罪的線索已移送公安機(jī)關(guān)，一批大案要案進(jìn)入司法程序。［４］盡管1997年修訂的刑法中規(guī)定了證券犯罪，并將其中一些證券違規(guī)行為，如擅自發(fā)行股票、債券行為、內(nèi)幕交易行為、操縱證券、期貨交易價(jià)格行為納入刑法調(diào)整范圍，但那些純正的證券犯罪數(shù)量畢竟還是少數(shù)，還有相當(dāng)部分嚴(yán)重的證券違法行為還難以得到刑事處罰，這恰好說(shuō)明我國(guó)證券市場(chǎng)正處于轉(zhuǎn)軌轉(zhuǎn)型時(shí)期，許多證券違規(guī)違法現(xiàn)象未能進(jìn)入司法調(diào)整范圍所致。筆者認(rèn)為，由于很多證券違法行為具有后果嚴(yán)重、社會(huì)危害大、犯罪手段智能化、電腦化等諸多特點(diǎn)，如近期所發(fā)生的多起犯罪嫌疑人非法進(jìn)入到他人證券股票賬戶內(nèi)進(jìn)行巨額股票交易的行為就是一種嚴(yán)重危害證券市場(chǎng)管理秩序的犯罪，若不及時(shí)調(diào)整，必將會(huì)侵害到廣大證券投資者的合法權(quán)益和證券市場(chǎng)的穩(wěn)定與安全。而目前上述證券違法行為仍未被現(xiàn)行的證券犯罪所容納，實(shí)與中國(guó)目前證券市場(chǎng)的發(fā)展?fàn)顩r不相吻合。
　?。ǘ┰O(shè)立該罪是由證券犯罪刑事立法的及時(shí)性所決定的
　　在1997年修訂刑法實(shí)施以前，典型的證券犯罪，如內(nèi)幕交易、操縱行情、證券欺詐等行為，都只是行政違規(guī)而不是犯罪行為。這些行為雖然被規(guī)定在1993年頒行的《股票發(fā)行與交易管理暫行規(guī)定》和《禁止證券欺詐行為禁止辦法》中，但因這兩個(gè)文件均是國(guó)務(wù)院發(fā)布或批準(zhǔn)的文件屬于行政法規(guī)而不是正式法律，所以只能當(dāng)作違規(guī)行為而不能作為犯罪處理。至1997年修訂刑法的實(shí)施才對(duì)該類(lèi)行為作出調(diào)整，明確規(guī)定了證券犯罪。但從實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)證券領(lǐng)域的違法、犯罪現(xiàn)象并未因此得到明顯的遏制和規(guī)范，這既有司法操作層面的問(wèn)題，也有立法本身缺陷的因素，如立法的滯后，立法的粗疏，立法規(guī)定不配套等，從而放任了一些證券違法行為的泛濫。因此，針對(duì)當(dāng)前證券違法愈演愈烈的狀況，如果在立法上長(zhǎng)期放任事實(shí)上存在的嚴(yán)重危害證券市場(chǎng)秩序、嚴(yán)重侵犯證券投資者合法權(quán)益的行為而不迅速將其升格為證券犯罪的話，那么，其預(yù)防證券犯罪發(fā)生、維護(hù)證券市場(chǎng)秩序、保護(hù)證券投資者合法權(quán)益的功能將很難實(shí)現(xiàn)。［５］因此，從證券犯罪刑事立法的及時(shí)性角度出發(fā)，對(duì)一些新出現(xiàn)的嚴(yán)重危害證券市場(chǎng)秩序、嚴(yán)重侵犯證券投資者合法權(quán)益的行為不僅要通過(guò)必要的刑事立法來(lái)規(guī)制，并要縮短犯罪行為與刑事立法之間的時(shí)間間隔，這樣才能更大限度的體現(xiàn)證券犯罪刑事立法的功能和作用。
　　
　　（三）設(shè)立該罪是由證券犯罪的特點(diǎn)所決定的
　　證券違法犯罪是現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。作為現(xiàn)代社會(huì)的證券違法犯罪所表現(xiàn)出來(lái)的特征當(dāng)然也有別于其他搶劫、殺人等刑事犯罪，如證券犯罪主體的多元化，犯罪對(duì)象和侵犯客體的特定化，犯罪手段智能化等，因此在立法上也體現(xiàn)出有別于其他刑事犯罪。目前我國(guó)證券犯罪既規(guī)定了利用信息優(yōu)勢(shì)進(jìn)行的證券犯罪，如內(nèi)幕交易、泄漏內(nèi)幕信息罪、編造并傳播證券內(nèi)幕交易虛假信息罪和誘騙投資者買(mǎi)賣(mài)證券罪，也規(guī)定了利用資金優(yōu)勢(shì)進(jìn)行的證券犯罪如操縱證券交易價(jià)格罪等，但對(duì)證券交易類(lèi)犯罪卻規(guī)定得不多。在證券市場(chǎng)發(fā)展進(jìn)程中，維護(hù)證券市場(chǎng)健康發(fā)展的核心在于保障證券市場(chǎng)的正常交易行為，證券犯罪要對(duì)證券市場(chǎng)進(jìn)行整治，首要的目標(biāo)只能是證券交易，因此，對(duì)證券交易類(lèi)犯罪的規(guī)制應(yīng)該是證券犯罪刑事立法的中心，但我國(guó)立法似乎未能體現(xiàn)出這一點(diǎn)，在交易過(guò)程中發(fā)生的由交易主體所為的證券犯罪只有內(nèi)幕交易罪和操縱證券交易價(jià)格罪，所占比重較低。［６］所以，擴(kuò)大對(duì)證券交易類(lèi)犯罪行為的規(guī)制范圍是符合當(dāng)前我國(guó)證券犯罪特點(diǎn)的。
　　筆者之所以將非法進(jìn)入到他人股票賬戶內(nèi)進(jìn)行巨額股票交易的行為納入證券犯罪范疇，是因?yàn)樵撔袨檫`反了我國(guó)《證券法》、《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》中股票的發(fā)行與交易，應(yīng)當(dāng)遵循公開(kāi)、公平和誠(chéng)實(shí)信用的原則，在客觀上是以證券為犯罪對(duì)象，侵犯的客體不僅是侵害了證券投資者的合法權(quán)益，同時(shí)也侵犯了證券市場(chǎng)的正常管理秩序，因而符合證券犯罪的特征。由于該犯罪是發(fā)生在證券交易環(huán)節(jié)，因此，在立法中要根據(jù)我國(guó)的現(xiàn)狀，吸收國(guó)外的一些成功經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)對(duì)證券交易環(huán)節(jié)的規(guī)制。如日本《證券交易法》除了具體規(guī)定操縱價(jià)格罪或內(nèi)幕交易罪等違反證券交易公正性的具體犯罪類(lèi)型之外，還對(duì)有價(jià)證券的不法交易行為設(shè)立一個(gè)一般性的“不法交易罪”，認(rèn)定只要以“不法手段、計(jì)劃或技巧”進(jìn)行有價(jià)證券交易的，就可予以處罰，從而有可能將種種不法證券交易行為都納入其中，避免了法律漏洞，這點(diǎn)值得我國(guó)借鑒。［７］而非法進(jìn)入到他人股票賬戶內(nèi)進(jìn)行巨額股票交易的行為就是一種發(fā)生在證券交易環(huán)節(jié)的犯罪行為，在立法上應(yīng)作出具體的刑罰規(guī)范，以保護(hù)證券市場(chǎng)的正常交易秩序和證券投資者的合法權(quán)益，以及保障股票交易賬戶和證券交易的安全性。
　　
　　四、非法侵入他人股票帳戶交易罪的概念及構(gòu)成要件
　　
　　筆者認(rèn)為，非法侵入他人股票帳戶交易罪，是指行為人故意采用非法手段獲取他人的證券股票交易賬戶密碼，并侵入到他人的股票賬戶內(nèi)擅自進(jìn)行非法股票交易，且交易數(shù)額較大或情節(jié)嚴(yán)重的行為。其構(gòu)成要件是：
　　1、非法侵入他人股票帳戶交易罪的主體為一般主體，即只要實(shí)施了非法進(jìn)入到他人股票賬戶內(nèi)進(jìn)行巨額股票交易或情節(jié)嚴(yán)重的個(gè)人、法人和其他單位、組織均可成為本罪主體。從目前司法實(shí)踐看，實(shí)施此類(lèi)行為的主要是自然人，個(gè)人投資者，或證券交易所、證券公司的從業(yè)人員。
　　2、非法侵入他人股票帳戶交易罪的主觀方面是故意，即為了貪利或其他非法目的，故意實(shí)施盜取、騙取或其他方法獲取他人的股票交易賬戶密碼，并非法進(jìn)入到他人股票賬戶內(nèi)進(jìn)行巨額股票交易的行為。過(guò)失則不構(gòu)成本罪。
　　3、非法侵入他人股票帳戶交易罪所侵害的客體是雙重客體，即證券市場(chǎng)的正常管理秩序和證券投資者的合法利益。所謂證券市場(chǎng)正常管理秩序是指國(guó)家證券法所確立和保障的證券市場(chǎng)有序運(yùn)行的正常狀態(tài)。而非法侵入他人股票帳戶進(jìn)行交易的行為破壞了證券市場(chǎng)正常運(yùn)行應(yīng)當(dāng)遵循的公開(kāi)、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用的原則，使證券交易價(jià)格發(fā)生混亂和扭曲，在嚴(yán)重侵害了證券市場(chǎng)正常管理秩序的同時(shí)也損害了證券投資者的合法利益。
　　4、非法侵入他人股票帳戶交易罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人違反證券法規(guī)，非法侵入他人股票帳戶進(jìn)行股票交易，且交易數(shù)額較大或情節(jié)嚴(yán)重的行為。它的成立，必須同時(shí)具備以下條件：一是采取盜取、騙取或其他方法獲取他人的股票交易賬戶密碼后非法進(jìn)入到他人股票賬戶內(nèi)進(jìn)行股票交易；二是股票交易額必須達(dá)到數(shù)額較大的程度（具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由有權(quán)機(jī)構(gòu)確定）；或情節(jié)達(dá)到嚴(yán)重的程度，如多次（三次以上）采取盜取、騙取或其他方法獲取他人的股票交易賬戶密碼后非法進(jìn)入到他人股票賬戶內(nèi)進(jìn)行股票交易；或引起眾多證券投資者的恐慌，造成其他嚴(yán)重后果等。如果行為人故意非法進(jìn)入他人股票交易賬戶后沒(méi)有進(jìn)行股票交易行為，或股票交易額未達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，也未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，則不構(gòu)成本罪，應(yīng)按照一般證券違法行為予以處罰。
　　
　　注釋?zhuān)?br/>　?。郏保輰?duì)上述案例中的行為性質(zhì)，司法機(jī)關(guān)開(kāi)始有不同的定性意見(jiàn)，有的認(rèn)為是盜竊罪，但因沒(méi)有竊取到他人的財(cái)物，顯然不符合盜竊罪的特征；有的認(rèn)為是詐騙罪，但該行為也沒(méi)有騙取到他人的財(cái)物，也不構(gòu)成詐騙罪；也有的認(rèn)為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，原因是犯罪嫌疑人根據(jù)證券交易系統(tǒng)操作規(guī)則進(jìn)行操作，修改交易系統(tǒng)內(nèi)客戶的原有數(shù)據(jù)，屬于對(duì)計(jì)算機(jī)程序的修改，侵犯了國(guó)家對(duì)計(jì)算機(jī)的正常管理秩序。但筆者認(rèn)為行為人的行為沒(méi)有影響到計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全，不能認(rèn)定為是對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的破壞。還有的認(rèn)為構(gòu)成非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。但筆者認(rèn)為，本案侵入的對(duì)象是證券營(yíng)業(yè)部電話委托系統(tǒng)，屬于證券交易系統(tǒng)中的邊緣（前臺(tái)）系統(tǒng)，不屬于國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，因而也不構(gòu)成非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪客體。
　　［２］截止到2002年底，上海、深圳兩個(gè)證券交易所的上市公司已經(jīng)達(dá)到1224家，累計(jì)籌資7071億元，投資者開(kāi)戶達(dá)6884萬(wàn)戶，證券公司126家，總資產(chǎn)約5700億元，營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)達(dá)3900多個(gè)，基金管理公司21家，證券投資基金71只，基金規(guī)模1319億元。從業(yè)人員逾10萬(wàn)人。參見(jiàn)新華網(wǎng)：《尚福林：推進(jìn)證券期貨市場(chǎng)改革開(kāi)放和穩(wěn)定發(fā)展》，http://business.sohu.com/45/90/article206009045.shtml（瀏覽日期：2007年1月23日）。
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