摘要：伴隨我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立與完善、全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快，我國(guó)企業(yè)的改革發(fā)展取得了巨大成效，企業(yè)的國(guó)際化經(jīng)營(yíng)已經(jīng)成為大趨勢(shì)。但是，中國(guó)企業(yè)在國(guó)際化運(yùn)作中也暴露出其法律軟肋，尤其是對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)防范與管理手段之一的合同交易法律風(fēng)險(xiǎn)問題。文章探討了開展法律風(fēng)險(xiǎn)管理中三個(gè)步驟，即識(shí)別、分析評(píng)價(jià)和監(jiān)控。

關(guān)鍵詞：企業(yè)合同；法律風(fēng)險(xiǎn)管理；識(shí)別；分析評(píng)價(jià)；監(jiān)控

中圖分類號(hào)：D922

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1009-2374(2009)17-0067-02

合同法律風(fēng)險(xiǎn)是指在具體從事合同業(yè)務(wù)過程中所遇到的風(fēng)險(xiǎn)，更多的強(qiáng)調(diào)操作層面的風(fēng)險(xiǎn)，體現(xiàn)的是法律業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，但需要強(qiáng)調(diào)的是，本研究所稱的法律風(fēng)險(xiǎn)也并不是純技術(shù)層面的風(fēng)險(xiǎn)，而是在合同交易過程中的法律管理風(fēng)險(xiǎn)，它更偏重法律業(yè)務(wù)的管理流程操作。

合同法律風(fēng)險(xiǎn)包括合同簽訂法律風(fēng)險(xiǎn)、交易主體法律風(fēng)險(xiǎn)、合同條款法律風(fēng)險(xiǎn)和合同履行法律風(fēng)險(xiǎn)四個(gè)方面。

一、合同簽訂法律風(fēng)險(xiǎn)

合同的訂立是締約人意思表示并達(dá)成合意的狀態(tài)。包括交易主體利用其經(jīng)濟(jì)條件、社會(huì)環(huán)境，發(fā)揮其聰明才智，采取各種策略，說服交易對(duì)方，爭(zhēng)取有利于己方的合同條款的動(dòng)態(tài)過程；也包括確定當(dāng)事人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，或者確定權(quán)利義務(wù)發(fā)生的前提的靜態(tài)協(xié)議。對(duì)于靜態(tài)協(xié)議的法律風(fēng)險(xiǎn)單獨(dú)歸人合同條款的法律風(fēng)險(xiǎn)，將動(dòng)態(tài)過程的法律風(fēng)險(xiǎn)列入合同簽訂法律風(fēng)險(xiǎn)。合同的訂立是一個(gè)非常重要的階段，因?yàn)橐婪ㄓ喠⒑贤呛贤У那疤?，是履行義務(wù)、享有權(quán)利，解決糾紛和請(qǐng)求法律保護(hù)的依據(jù)。任何一個(gè)合同的訂立過程，都包括要約和承諾階段。在雙方當(dāng)事人面談的交易中，由于要約和承諾都是在同一空間、緊密的時(shí)間內(nèi)完成的。在這個(gè)過程中，主要有兩方面的法律風(fēng)險(xiǎn)，即要約過程法律風(fēng)險(xiǎn)、承諾過程法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、交易主體法律風(fēng)險(xiǎn)

作為合同成立的一個(gè)重要要件，合同主體選擇是否正確，對(duì)于合同是否成立、合同是否生效以及合同能否正常履行都有著重要影響。企業(yè)的交易主體一般包括自然人、法人和其他組成部分。

(一)代理人風(fēng)險(xiǎn)

我國(guó)法律規(guī)定了法定代表人制度，除此之外企業(yè)其他人員對(duì)外簽訂合同，必須具有委托授權(quán)。因代理人導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)是代理人風(fēng)險(xiǎn)，而因代表人導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)是代表人風(fēng)險(xiǎn)。其主要是代理人未經(jīng)授權(quán)、超越授權(quán)范圍或授權(quán)終止后擅自對(duì)外簽約在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的今日，不可能要求當(dāng)事人事事親為，大量的合同簽訂是由代理人完成的。代理的意義體現(xiàn)在：一方面代理擴(kuò)大了民事主體的活動(dòng)范圍；另一方面代理可以補(bǔ)充某些民事主體資格上的不足。根據(jù)法律規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義進(jìn)行民事活動(dòng)，由被代理人直接承受其法律后果。但是代理人未經(jīng)授權(quán)、超越授權(quán)范圍或授權(quán)終止后擅自對(duì)外簽約，會(huì)使企業(yè)蒙受潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

(二)代表人風(fēng)險(xiǎn)

代表人風(fēng)險(xiǎn)主要指法定代表人超越公司章程限制簽約。若公司章程對(duì)法定代表人的職權(quán)范圍進(jìn)行了限定，而公司章程屬于公眾可以獲得并知悉的內(nèi)容，則法定代表人超越職權(quán)從事交易，相應(yīng)合同的效力會(huì)受到質(zhì)疑。這種法律風(fēng)險(xiǎn)較為隱蔽，企業(yè)需要更加注意。這種法律風(fēng)險(xiǎn)防范成本較高，但在重大交易活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)予以考慮。

(三)合同相對(duì)人資格、能力風(fēng)險(xiǎn)

主要是指虛構(gòu)合同主體風(fēng)險(xiǎn)。合同主體是合同權(quán)利義務(wù)的最終承擔(dān)者，若與法律意義并不存在的交易對(duì)方簽訂合同，則企業(yè)無法確定到底誰應(yīng)該承擔(dān)合同的權(quán)利義務(wù)，這樣企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)非常巨大。具體表現(xiàn)形式有兩種：一是利用注冊(cè)要求差異虛擬合同主體。在普通的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，虛構(gòu)合同主體較易發(fā)現(xiàn)，但是由于各國(guó)、各地區(qū)的公司注冊(cè)有不同規(guī)定，在國(guó)際貿(mào)易中由于這種注冊(cè)的差異性導(dǎo)致的虛擬合同主體不易被發(fā)現(xiàn)；二是利用掛靠等方式虛擬合同主體。通過掛靠、借用名義等方式簽訂合同的情況在實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生，這種情況下實(shí)際履行合同的主體與名義上的合同主體并不符合，同樣屬于虛擬合同主體。由于實(shí)際履行合同的主體缺乏相應(yīng)資格或經(jīng)濟(jì)實(shí)力較弱，更易發(fā)生履行合同困難的情況。按照法律規(guī)定，盡管企業(yè)可以在發(fā)生糾紛時(shí)追究被掛靠方的責(zé)任，但解決該法律糾紛付出的代價(jià)對(duì)企業(yè)而言已經(jīng)構(gòu)成嚴(yán)重法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、合同文本法律風(fēng)險(xiǎn)

合同是當(dāng)事人之間的法律，合同首先確認(rèn)讓渡商品與實(shí)現(xiàn)價(jià)值存在時(shí)間差距的合理性，確認(rèn)經(jīng)濟(jì)利益暫時(shí)不平衡的合理性，同時(shí)又保證這種差距可以消除。合同文本是交易各方權(quán)利義務(wù)約定的書面表現(xiàn)形式，由合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、時(shí)間、履行方式等一些要件構(gòu)成，具體表現(xiàn)為各種條款。合同文本如果不能反映交易實(shí)質(zhì)和約定，則會(huì)給企業(yè)帶來風(fēng)險(xiǎn)。

(一)合同內(nèi)容不明確

內(nèi)容明確、條款齊備是合同文本最起碼的要求，如果合同文本對(duì)交易內(nèi)容反映不夠明確、清晰或者缺少必要的條款，將會(huì)使合同文本不能反映交易實(shí)質(zhì)，給將來的合同履行以及法律救濟(jì)埋下隱患，產(chǎn)生一些不必要的合同糾紛。

(二)合同標(biāo)準(zhǔn)文本使用范圍不夠

當(dāng)前很多合同標(biāo)準(zhǔn)文本缺少對(duì)具體交易事項(xiàng)約定，有的公司為了提高合同管理效率、提高合同管理質(zhì)量，規(guī)定公司對(duì)外簽訂合同時(shí)使用標(biāo)準(zhǔn)文本；另外各地區(qū)政府也提供了一些合同范本供企業(yè)參考使用。無論是從政府管理角度還是企業(yè)管理角度，標(biāo)準(zhǔn)文本的使用在標(biāo)準(zhǔn)化管理和規(guī)范化管理方面確實(shí)有一定效果，但是同時(shí)也體現(xiàn)出一定的局限性。首先，是標(biāo)準(zhǔn)文本的范圍局限。對(duì)于各類合同都應(yīng)該有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)文本但是當(dāng)公司業(yè)務(wù)發(fā)展，遇到以前尚未接觸的合同類型時(shí)，就沒有標(biāo)準(zhǔn)文本可依了。另外，使用合同標(biāo)準(zhǔn)文本可能會(huì)遺漏某些具體交易事項(xiàng)的約定。固定的格式可能會(huì)使法律人員的思維定勢(shì)化，因此可能對(duì)一些例外的因素不敏感，導(dǎo)致具體交易事項(xiàng)約定的遺漏。

(三)合同文本質(zhì)量不高

在滿足了合同文本基本要求的基礎(chǔ)上，合同文本質(zhì)量高低也將影響合同管理的效果。合同文本未采用標(biāo)準(zhǔn)格式、未采用標(biāo)準(zhǔn)術(shù)語、文本啰嗦冗長(zhǎng)，都是文本質(zhì)量不高的表現(xiàn)。

四、合同履行法律風(fēng)險(xiǎn)

(一)未適當(dāng)履行合同

按照合同是否履行與履行狀況，違約行為可分為合同的不履行和不適當(dāng)履行。合同的不履行，指當(dāng)事人不履行合同義務(wù)。合同的不履行包括拒不履行和履行不能，拒不履行指當(dāng)事人能夠履行合同卻無正當(dāng)理由而故意不履行，履行不能指因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致使合同的履行在事實(shí)上已經(jīng)不可能。合同的不適當(dāng)履行，又稱不完全給付，指當(dāng)事人履行合同義務(wù)不符合約定的條件。不適當(dāng)履行又分為一般瑕疵履行和加害履行，一般瑕疵履行又含遲延履行。如果交易雙方或其中一方未按照約定履行或未適當(dāng)履行合同，就已經(jīng)構(gòu)成了違約。

(二)未正確使用抗辯權(quán)利

在合同履行過程中，不能及時(shí)正確行使法律予的相關(guān)抗辯權(quán)利合同履行中的抗辯權(quán)有后履行抗辯權(quán)、同時(shí)履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。合同履行抗辯權(quán)應(yīng)把握行使時(shí)機(jī)、適用情形、行使前提及其效力，否則可能會(huì)導(dǎo)致企業(yè)喪失保護(hù)自己權(quán)益的機(jī)會(huì)。

(三)合同變更約定不完善

合同變更是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行時(shí)，當(dāng)事人依法經(jīng)過協(xié)商，對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行修訂或調(diào)整所達(dá)成的協(xié)議。合同數(shù)量、價(jià)格、履行地點(diǎn)、履行時(shí)間、履行方式等的變更應(yīng)該按照合同約定變更。合同變更與招投標(biāo)相聯(lián)系會(huì)產(chǎn)生一種新的風(fēng)險(xiǎn)。投標(biāo)人以低價(jià)中標(biāo)，而后又在合同履行中不斷變更價(jià)款，致使合同金額遠(yuǎn)超過標(biāo)的，這種方式在招投標(biāo)階段看似流程合規(guī)、程序合法，但潛在風(fēng)險(xiǎn)極大，企業(yè)招投標(biāo)的目的已被扭曲。未按法律或合同約定方式行使單方解除權(quán)，或協(xié)議解除合同。合同解除是指合同有效成立后，當(dāng)具備法律規(guī)定的合同解除條件時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系歸于消滅的行為。合同解除應(yīng)按照法律或合同約定方式解除，合同解除的前提是有效合同、而且要出現(xiàn)解除的情形、解除的形式要合法。

總之，企業(yè)合同交易法律風(fēng)險(xiǎn)作為合同風(fēng)險(xiǎn)的重要組成部分，其理論研究尚存在缺乏系統(tǒng)性、定量化的不足，并且明顯表現(xiàn)為實(shí)踐早于理論，還需要進(jìn)一步研究。

參考文獻(xiàn)

[1]盧有杰，盧家儀項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理[M]，北京：清華大學(xué)出版社，2000

[2]余立中建設(shè)工程合同管理[M]廣州：華南理工大學(xué)出版社，2001

[3]朱宏亮，成虎工程合同管理[M]，北京：中國(guó)建筑工業(yè)出版社，2006

[4]陳祥鋒，供應(yīng)鏈中質(zhì)量擔(dān)保決策[J]，科研管理，2001，22(3)

[5]陳祥鋒，朱道立合同管理中二層談判策略，管理科學(xué)學(xué)報(bào)，2002，5(3)

作者簡(jiǎn)介：肖尊長(zhǎng)，河南省鶴壁市鑫大化工機(jī)械有限公司董事，副總經(jīng)理，研究方向：企業(yè)管理過程中法律風(fēng)險(xiǎn)事務(wù)。