公丕祥等

全球化、中國崛起與法制現(xiàn)代化

公丕祥

在全球化和中國正在崛起的背景下，椎動(dòng)中國的法制化進(jìn)程，顯然面臨著更為艱巨的任務(wù)。其一，在全球化的行為規(guī)則和法律機(jī)制的成型過程中，作為一個(gè)負(fù)責(zé)任的和正在重新崛起的世界大國，中國必須進(jìn)一步確立全球發(fā)展意識，關(guān)注全球性的共同利益，更加自主地參與全球性行動(dòng)，塑造國際規(guī)范，創(chuàng)設(shè)國際制度，實(shí)施國際規(guī)則，由此而更加有效地捍衛(wèi)國家主權(quán)和民族利益。其二，要超越法律發(fā)展問題上的“東方主義”和“西方主義”。在當(dāng)代全球化進(jìn)程中，既要自覺地關(guān)切國際規(guī)則的本土化，把握中國法律發(fā)展模式在全球法律體系中的自主地位，謹(jǐn)防全球化名義下的新的法律殖民主義，從而排拒法律發(fā)展問題上的“東方主義”，堅(jiān)持走自主型中國法制現(xiàn)代化道路：又要打破“西方中心主義”的桎梏，拋棄對西方法律發(fā)展模式的依戀情結(jié)。從而清理法律發(fā)展問題上的“西方主義”。其三，處于全球化與轉(zhuǎn)型社會(huì)進(jìn)程中的中國法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)，呈現(xiàn)出一系列階段性特征，如法律地位的提升與法律權(quán)威缺失并存等。直面與破解這些法律發(fā)展難題，乃是確立和完善中國法律發(fā)展模式所無法回避的重要且復(fù)雜的課題。(摘自《中國法學(xué)》2009年第5期)

“五個(gè)主義”的摒棄與中國法學(xué)的未來

李步云

中國法學(xué)60年，以1978年為界，可劃分為兩個(gè)階段。就其指導(dǎo)思想及法學(xué)認(rèn)識論和價(jià)值論而言，前30年主要是“五個(gè)主義”：(1)“法學(xué)教條主義”。它有“土教條”和“洋教條”之分。前三十年的主要危害是前者，即將馬克思主義經(jīng)典作家的言論當(dāng)作“教條”，認(rèn)為句句真理，無論時(shí)間、地點(diǎn)和條件發(fā)生了怎樣的變化，都得照辦?！把蠼虠l”，即把西方一些著名法學(xué)家的理論當(dāng)作永恒真理，不顧中國的具體國情而生搬硬套。(2)“法律經(jīng)驗(yàn)主義”。它的基本特點(diǎn)是否定理論對法治建設(shè)實(shí)踐的指導(dǎo)意義，或否認(rèn)理論的普適價(jià)值。(3)“法律虛無主義”。它是現(xiàn)代中國為害最烈的一種思潮，其表現(xiàn)形式就是把法律看成可有可無的東西，其直接的危害則是人治主義。(4)“法律工具主義”。其特點(diǎn)是，只看到或僅承認(rèn)法律的工具價(jià)值，而看不到或不尊重法的理性價(jià)值，將法律所體現(xiàn)的公平正義與人權(quán)保障等價(jià)值追求在立法、司法、執(zhí)法活動(dòng)中置之不顧。(5)“法學(xué)實(shí)用主義”，即“政治”需要出發(fā)，實(shí)行“鳥籠”政策，不允許對現(xiàn)行政策或者制度說個(gè)“不”字，甚至對領(lǐng)導(dǎo)人講的話只能說對，不能說不對。后三十年的進(jìn)步，主要是摒棄這“五個(gè)主義”的結(jié)果。經(jīng)三十年的努力，“五個(gè)主義”遠(yuǎn)未徹底摒棄，有些問題仍比較嚴(yán)重地存在。中國法學(xué)如果要起到它對中國發(fā)展建設(shè)實(shí)踐所應(yīng)當(dāng)起的作用，只有繼續(xù)反對和徹底摒棄這“五個(gè)主義”。

(摘自《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期)

“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”的范圍如何確定——對刑法典第246條第2款但書的理解趙秉志彭新林

今年來，有關(guān)“彭水詩案”、“稷山匿名信案”、“志丹短信案”等案件的報(bào)道陸續(xù)見于報(bào)端。引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。從刑法學(xué)的視角看，這些案件具有很強(qiáng)的代表性和典型意義，涉及到如何確定“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”的范圍，即如何理解刑法典第246條第2款但書的規(guī)定。我們認(rèn)為，對該但書的理解應(yīng)作嚴(yán)格解釋，其所指的嚴(yán)重程度區(qū)別于誹謗行為入罪的情節(jié)嚴(yán)重程度。必須達(dá)到嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的程度，否則不能按照公訴案件案件處理。而判斷的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照主客觀相統(tǒng)一的原則，從對象、手段、后果、目的等方面著手，嚴(yán)格把握，綜合分析?；趯π谭ǖ錀l文進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋的結(jié)果并考慮刑法典適用的效果，適用但書的規(guī)定。并不需要同時(shí)嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和嚴(yán)重危害國家利益，而是擇一即可。對于誹謗地方黨政領(lǐng)導(dǎo)人的案件，除非發(fā)生被害人精神失?；蛘咦詺⒌葒?yán)重后果，否則不宜適用但書的規(guī)定。對“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”范圍的確定，不能局限于僅從后果、對象的角度進(jìn)行解釋，而是可以著重考慮以下因素：(1)誹謗所捏造的事實(shí)本身性質(zhì)的嚴(yán)重程度。(2)實(shí)施誹謗的動(dòng)機(jī)和目的的惡劣程度。(3)誹謗手段、方法的危害程度。上述因素，應(yīng)整體分析，綜合判斷。

(摘自《法學(xué)評論》2009年第5期)