黃　超

緩刑制度作為我國刑罰制度的特點之一，由于其良好的法律效果及社會效果被善評。在當前司法實踐中，職務(wù)犯罪適用緩刑產(chǎn)生諸多問題，被廣泛關(guān)注并頗受爭議，對此進行理論分析及實踐完善頗為必要。

一、實證調(diào)查情況及存在問題

筆者對寶雞市檢察機關(guān)2005年以來立案偵查的職務(wù)犯罪案件適用緩刑情況進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)存在較多問題。

（一）適用率偏高，罪刑失衡

2005年以來寶雞市職務(wù)犯罪適用緩刑情況如下表：

由上表可以看出，四年間反貪案件的緩刑率最低是44%，最高達到63%，其中有三年超過了50%。而在同一時間段中，公安機關(guān)偵查的一般刑事案件緩刑率最高只有33%，最低只有26%，貪賄案件緩刑率平均高出普遍刑事案件26個百分點。實踐中，再加上免予刑事處分的，職務(wù)犯罪后真正能投入監(jiān)獄服刑的一直數(shù)量偏少，存在比較明顯的“職務(wù)犯罪輕、普通犯罪重”的不公平現(xiàn)象。

（二）考察落空，刑罰虛置

我國刑法第75條專門規(guī)定了緩刑罪犯的行為規(guī)范，但實際執(zhí)行中問題很多。

1．監(jiān)管不實，放任自流?，F(xiàn)行法律規(guī)定緩刑犯必須遵守法律，定時報告?zhèn)€人活動情況，遵守會客規(guī)定，經(jīng)批準后方可離開居住地或遷居。但實踐中相當一部分職務(wù)犯罪者被科處緩刑后，大多被一放了之，后續(xù)的監(jiān)管措施未能有效跟上。公安派出所由于警力不足大多無暇顧及，犯罪者所在單位由于種種原因大多睜一只眼閉一只眼，犯罪者經(jīng)常成為無人監(jiān)管的“自由人”。

2．待遇未減，有刑無罰。職務(wù)犯罪分子案發(fā)前建立了一定的“人脈”，被處緩刑后往往成為“百足之蟲，死而不僵”，緩刑期間繼續(xù)享受著以前的各種待遇，甚至繼續(xù)呼風喚雨左右局勢。

（三）糾纏于公職問題，使緩刑變得倍為復雜

職務(wù)犯罪是否開除公職有過兩個階段：

1．緩刑保留公職。按照人事部人核發(fā)〔1989〕2號）和人函〔1999〕177號規(guī)定，判處緩刑可以保留公職，領(lǐng)取60％工資，緩刑期滿仍可享受晉升工資、領(lǐng)取退休金等待遇?；谶@一政策“恩惠”，許多職務(wù)犯罪者被查處后千方百計爭取被判處緩刑，采取種種手段將犯罪金額控制在緩刑范圍內(nèi)，在上述多種因素促成下，職務(wù)犯罪緩刑適用率往往居高不下。

2．緩刑開除公職。伴隨《公務(wù)員法》的修改，《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》規(guī)定公務(wù)員被判處刑罰的給予開除處分。政策的陡然嚴厲使得職務(wù)犯罪分子最后一根救命稻草被奪去，使得檢察機關(guān)的職務(wù)犯罪偵查工作難度明顯增加，出現(xiàn)了三方面的困難和問題：一是翻供率明顯增加；二是一些人的身份飄忽不定更加難以認定；三是檢察機關(guān)不起訴的壓力明顯增大。

二、原因分析

（一）檢察機關(guān)自身工作存在不足

1．偵查環(huán)節(jié)辦案質(zhì)量不高。部分干警在偵查辦案工作過程中，仍然存在執(zhí)法理念不夠先進、執(zhí)法水平比較低下的問題。由于在調(diào)查取證階段留下這樣那樣的疏漏和問題，使案件成為“夾生飯”，最后到了起訴、審判階段只能緩刑處理。

2．偵查手段和技偵設(shè)施落后。職務(wù)犯罪屬于高技術(shù)含量犯罪，但檢察偵查工作許多時候還停留于一支筆一張紙的落后模式，既缺乏必要的技偵手段，也缺少先進的技術(shù)工作設(shè)施。這樣的辦案模式，使得檢察機關(guān)辦理的案件存在較多的漏洞，在后續(xù)階段極易被翻供。

3．工作理念存在瑕疵。職務(wù)犯罪者身份的特殊性有時候也會給檢察辦案人員帶來心理壓力，有些辦案人還可能認為自己偵查的案件只要能定罪就行，至于判實體刑、緩刑還是相對不起訴都無所謂。

（二）來自審判機關(guān)的原因

1．審判時對“有利人被告人”原則的僵化理解。1997年我國逐步建立了有利于被告人的刑罰思想，在職務(wù)犯罪案件審判中法院拘泥于“有利于被告人”原則出現(xiàn)矯枉過正的傾向。如庭審中控辯雙方意見分歧時，法官經(jīng)常以“有利于被告”為由單方面采信辯方意見，對控方的意見簡單否決；有些案件被告人在偵查、起訴階段作過多次完全一致的供述，但一旦庭審時翻供法院就認為無法認定；有些被告人在偵查和起訴階段拒不認罪態(tài)度頑劣，但只要庭審時當庭認罪，法院就視為認罪態(tài)度好給予從輕處罰；有些被告人因為犯罪行為給國家造成巨大損失，檢察機關(guān)經(jīng)過艱難的追贓才把損失挽回，庭審時法官反倒以“損失已挽回”為由作為從輕情節(jié)給予輕緩處理。有時一個從輕情節(jié)多次援引，讓被告人反復受益。

2．人情壓力及保守求安的工作想法。對于職務(wù)犯罪的高緩刑率，其實法院方面也有不少苦衷。一是礙于人情壓力。職務(wù)犯罪者案發(fā)后經(jīng)常窮盡各種資源給法官示壓或誘惑，中國是一個人情社會，有些因素法官自身無法抗拒，部分案件被迫適用緩刑。二是保守求安。職務(wù)犯罪分子具有較強的頑抗能力，部分犯罪者一旦被判處實刑其家人到處鳴冤叫屈四處上訪，本人也不斷申訴，無中生有地散布一些對辦案人不利的話，近年來上級對“案結(jié)事了”要求甚嚴，有些法院為了減少涉法上訪問題，就干脆輕緩地對職務(wù)犯罪者從寬處理。

3．贓款去向的理解分歧。贓款去向是近年來困擾職務(wù)犯罪定罪及量刑的一個突出問題，理論界爭議非常大，傾向性的意見是贓款去向不應(yīng)影響定罪，可適當視為量刑情節(jié)，用于公務(wù)、公益的款項不應(yīng)在受賄金額中扣除。[1]對此兩高相關(guān)司法解釋也沒有規(guī)定公務(wù)、公益支出應(yīng)當從受賄款中扣除。但司法實踐中，相當一部分犯罪者被查處后，辯解貪賄款用于公務(wù)支出，對此法院一般做法是從貪賄金額中扣除，對被告人的辯解給予突破法理的遷就。另外，有些犯罪者被查處后異口同聲地供述贓款用于爭取資金項目時給有關(guān)方面送禮或行賄，這種情況下當?shù)卣疄榱撕罄m(xù)的地方利益，一般不允許到上級去核實調(diào)查。

（三）社會環(huán)境的干擾

1．律師指使。由于職務(wù)犯罪的特殊性以及律師隊伍的參差不齊，律師介入也給職務(wù)犯罪查處工作帶來很多困難。如有些律師利用法律專業(yè)知識指使犯罪者鉆法律漏洞對抗偵查，有些唆使證人改變證言，有些則隱身幕后，為被告人或其家屬出主意想辦法幫助犯罪分子逃避打擊。

2．單位袒護。中國是個人情味非常濃厚的國家，犯罪者一旦被刑事立案追究法律責任，許多人就會不正確地滋生一些同情心理，發(fā)案單位大多會提供一些減輕罪責的材料，一些關(guān)鍵的證人也會提供一些有利于被告人的證言。

3．家屬活動。職務(wù)犯罪被立案后，一些家屬利用各種關(guān)系找單位和領(lǐng)導，請求施以援手，有些單位或領(lǐng)導被糾纏不過只好提供一些有利于被告人的證言，有些家屬與律師串通起來，威脅逼迫或重金收買，迫使證人改變證言，使案件撲朔迷離、復雜不堪。家屬雖然做了很多阻礙辦案的工作，甚至公然策劃偽證行動，但實踐中發(fā)現(xiàn)因此被追究的極其稀少。

（四）立法方面的缺陷

1．適用標準模糊?，F(xiàn)有刑事法律適用緩刑在立法方面存在缺陷。一是實體方面。我國刑法72條規(guī)定適用緩刑的標準是：可能判處三年以下有期徒刑；有悔罪情節(jié)；不致再危害社會。這三個條件除第一條件稍有剛性外，其他均為彈性條件，職務(wù)犯罪是否悔罪以及是否不會再危害社會，完全由審判人員主觀認定，相當一部案件在蒙蒙朧朧中被科處緩刑。二是程序方面。我國的緩刑決定權(quán)是一個封閉圈子，雖然法院內(nèi)部可能需要經(jīng)過合議庭和審委會研究，但在法院外部并沒有社會力量介入其中，不象西方的陪審團，也沒有社會聽證等公開程序，完全由法院自主決定。這種監(jiān)督缺失的封閉性程序設(shè)計，使得緩刑率居高不下。

2．沒有有效的救濟途徑。職務(wù)犯罪緩刑率相對偏高，外界多有不滿，檢察機關(guān)對許多案件也有不同看法，但令人費解的是對此居然很難找到有效的救濟途徑。筆者對寶雞市檢察機關(guān)2005近以來職務(wù)犯罪案件判處緩刑的情況進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)多起案件檢察機關(guān)有異議，但居然沒有一起案件提起抗訴。原因是目前檢察機關(guān)審判監(jiān)督的條件非?？霖煟黠@錯誤的才能抗訴成功，畸輕畸重的很難成功，偏輕偏重的基本不可能成功，而判處緩刑的案件法院大多能找出一些理由，對其提出抗訴基本無法成功。

3．法律制度不銜接。近年來我國刑事訴訟證據(jù)適用方面對偵查機關(guān)的證據(jù)標準提出了越來越苛刻的要求。但司法實踐中，偵查機關(guān)的偵查手段并沒有同步更新，英美法系中所享有的種種偵查特權(quán)和先進的技偵手段在我國尚付闕如。這種狀況下偵查階段權(quán)力很小手段落后，審判階段卻嚴格適用以技術(shù)偵查為支撐的證據(jù)標準，職權(quán)主義的偵訴模式與控辯對抗的庭審模式生硬嫁接，難免產(chǎn)生很多齟齬不合之處。

三、完善之策

職務(wù)犯罪適用緩刑偏高，很多人把指責的矛頭對準檢察機關(guān)，其實偵查階段可能是檢察機關(guān)的原因，但量刑階段應(yīng)與審判機關(guān)有關(guān)，執(zhí)行階段的監(jiān)督不力又應(yīng)該尋找公安機關(guān)的原因，故職務(wù)犯罪適用緩刑存在的問題，必須多維思考、多角度解決。

（一）完善立法

1．進行專門立法。職務(wù)犯罪具有很多不同于普通犯罪的特征，國外諸多法系經(jīng)過長期探索，普遍走上一條專門立法的道路，比如英國有《防止貪污法》，日本有《國家公務(wù)員倫理法》，韓國有《腐敗防止法》等[2]。針對職務(wù)犯罪緩刑中的亂象，筆者以為首先是從立法上進行完善，當務(wù)之急是制定一部統(tǒng)一的《反腐敗法》，該法可就職務(wù)犯罪適用緩刑的條件、程序、監(jiān)督執(zhí)行等做出具體規(guī)定，將實踐中的問題通過專門立法集中解決，以區(qū)別于普通刑事犯罪。

2．完善現(xiàn)有刑法體系。在專門立法尚不成熟的情況下，刑法典和司法解釋有必要對職務(wù)犯罪作出特別規(guī)定，從三個方面完善。一是賦予偵查機關(guān)更多偵查手段，如便捷地查詢公職人員銀行賬戶和財產(chǎn)變動情況，調(diào)查職務(wù)犯罪時有權(quán)對調(diào)查對象進行跟蹤、監(jiān)聽等，同時允許檢察機關(guān)廣泛使用當前先進的技術(shù)偵查手段。二是明晰實體標準。建議刑法對緩刑適用作出硬性規(guī)定，使辦案人能統(tǒng)一操作。如對緩刑的“悔罪表現(xiàn)”和“社會危害性”做出相對明確的規(guī)定，同時為了體現(xiàn)從嚴治吏思想，亦可對職務(wù)犯罪規(guī)定緩刑禁止條款，如規(guī)定曾進行串供、指使證人作偽證或違背事實進行翻供的均不得適用緩刑。三是嚴格透明程序。建議職務(wù)犯罪適用緩刑必須經(jīng)過一定的特定程序，如規(guī)定凡職務(wù)犯罪適用緩刑必須實行人民陪審員制度，對有爭議的案件可實行公開聽證制度或向人大報告制度，使之廣泛接受各方面的監(jiān)督。同時，可引入針對職務(wù)犯罪緩刑的可行性調(diào)查機制，經(jīng)過專門的調(diào)查評估后再確定是否適用緩刑。

（二）加強檢察監(jiān)督

現(xiàn)代檢察制度具有鮮明的“法律守護人”的訴訟價值，“創(chuàng)設(shè)檢察官的最重要目的之一，在于透過訴訟分權(quán)模式，以法官與檢察官彼此監(jiān)督節(jié)制的方法，保障刑事司法權(quán)限行使的客觀性與正確性”。[3]在我國檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān)，在職務(wù)犯罪查處中決不僅僅具有偵查、起訴職能，必須對于職務(wù)犯罪的緩刑適用進行監(jiān)督，使之規(guī)范運行。檢察機關(guān)的監(jiān)督可從以下方面著手：一是量刑建議權(quán)，對職務(wù)犯罪是否適宜緩刑檢察機關(guān)在起訴意見中可明示提出；二是列席審判委員會，對檢察機關(guān)提起公訴的職務(wù)犯罪案件，人民法院判處緩刑或免予刑事處分時，應(yīng)邀請同級檢察長列席；三是提起抗訴，對人民法院適用緩刑不當?shù)陌讣瑱z察機關(guān)有權(quán)進行抗訴糾正；四是執(zhí)行監(jiān)督，針對緩刑罪犯的失管問題，檢察機關(guān)有權(quán)力亦有責任予以監(jiān)督糾正。

（三）優(yōu)化司法環(huán)境

目前社會上存在過嚴苛責法院和檢察院、過寬放任律師不規(guī)行為的偏激現(xiàn)象，檢、法機關(guān)出現(xiàn)稍微瑕疵就被熱炒，而對律師串供、偽證行為給予包容。檢察機關(guān)應(yīng)矯治這種不健康的傾向，加大對律師行為的監(jiān)督。針對犯罪者單位“惺惺相惜”的問題，檢察機關(guān)可通過檢察建議予以糾正，對為了小團體利益或私人感情而公然作偽證的必須予以懲治。對于緩刑犯的開除公職問題，筆者以為凡故意犯罪的應(yīng)一律開除公職，對過失犯罪的可保留公職，給其改過的機會，以體現(xiàn)寬嚴相濟，防止矛盾聚集。同時檢察機關(guān)應(yīng)爭取法院的配合，堅持以事實為依據(jù)以法律為準繩原則，共同捍衛(wèi)法律公正。

注釋：

［１］于志剛：《關(guān)于收受請托人財物后款物處置模式的本質(zhì)思索》，載《反貪工作指導》，中國檢察出版社2008年第2期，第42頁。

［２］李秀峰著：《廉政體系的國際比較》，社會科學文獻出版社2007年版。

［３］林鈺雄：《檢察官論》，臺灣學林文化事業(yè)有限公司1999年版，第16－17頁。