葛為國　付　巍

我國《刑法》第14條規(guī)定：明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應當負刑事責任?！缎谭ㄐ拚福穼ⅰ缎谭ā返?12條修改為：明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。而“掩飾、隱瞞犯罪所得罪”這一罪名來源于2007年5月11日施行的《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關(guān)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，該司法解釋第１條規(guī)定：明知是盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機動車，實施下列行為之一的，依照刑法第三百一十二條的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。此后我國法院系統(tǒng)在審理這類案件時都以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰，而不僅僅局限于機動車輛。

以上是我國刑法總則和分則第312條關(guān)于掩飾、隱瞞犯罪所得罪的主觀明知的規(guī)定。首先應該明確，這兩種明知既有聯(lián)系又有區(qū)別，總則的“明知”是故意犯罪的一般構(gòu)成要件，第312條的“明知”是故意的特定構(gòu)成要素，只有具備312條的“明知”，才是總則中的“明知”，但是分則中的“明知”，只是總則中的“明知”的前提。［１］

由于掩飾、隱瞞犯罪所得罪要求行為人必須具備明知的主觀要件，是否明知應當是認定行為人是否構(gòu)成本罪的關(guān)鍵，而明知是內(nèi)在、非表露在外的，因此，如何確定本罪的明知對于打擊犯罪、維護良好的治安環(huán)境、維護當事人的合法權(quán)益，就顯得特別重要。

一、本罪中“明知”的涵義

（一）本罪中明知是否包括間接故意

目前，我國刑法理論界與實務界，對如何判斷掩飾、隱瞞犯罪所得罪中行為人主觀上的明知有兩種觀點。［２］一種觀點認為，明知就是行為人清楚地知道是贓物，即只能是行為人對贓物的確定性認識，對贓物的不確定認識不能視為明知。另一種觀點認為，行為人對贓物的明知只需認識到具有贓物的可能性，即明知包括行為人對贓物的確定性認識，也包括對贓物的可能性認識。［３］上述兩種觀點的爭議，實際上是關(guān)于間接故意是否構(gòu)成本罪的問題。筆者贊同上述第二種觀點，認為間接故意可以構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，即本罪的明知既包括對贓物的確定性認識，也包括對贓物的可能性認識。原因如下：

首先，從立法的角度看，我國刑法理論及立法都認為故意犯罪包括直接故意和間接故意，而《刑法》第312條及《刑法修正案（六）》也沒有把間接故意排除在本罪明知之外，因此，如果對本罪的明知做嚴格解釋，從而把間接故意排除在外的話，恐怕與立法的本意不符。

其次，司法實踐中，多出現(xiàn)這樣的情形：行為人出于種種私心，在買贓物時，雖然并不確知是贓物，但根據(jù)當時的種種反常情況，如交易時間、地點、價格低廉、財物本身缺少合法證明文件，對方言語等都能讓行為人作出判斷，但由于貪圖便宜，聽之任之，仍將懷疑是贓物的物品買走。諸如這樣的情形一般都應該作為犯罪來處理。事實上，如果將明知限定為“確知”于舉證不利，大多數(shù)罪犯不僅不可能供述自己“確知”，相反還會制造種種不知的證據(jù)與借口。行為人對贓物的認識，只要認識到由犯罪所獲得的財物或收益即可，而無須知道此種財物或收益是通過何種犯罪得來，被害人是誰，在何時何地犯罪，贓物的種類與數(shù)量等細節(jié)。

（二）本罪中明知是否包括“應當知道”

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局在1998年5月8日制定的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》第17條規(guī)定：本規(guī)定所稱的明知，是指知道或者應當知道。根據(jù)《刑法》第312條及《刑法修正案（六）》的規(guī)定，只有在明知是犯罪所得的贓物的情況下，才可能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。但是筆者注意到，《日本刑法典》第256條、《俄羅斯刑法典》第316條、《意大利刑法典》第379條、《德國刑法典》第259條等等，關(guān)于贓物犯罪的條文，均沒有規(guī)定對犯罪所得的贓物的明知。在我國，刑法規(guī)定了明知，是為了減輕但實際上卻給控方造成了證明負擔，為了消除這種給控方造成的證明負擔，而在解釋上又認為明知包括“應當知道”，這種解釋是與我國的刑事立法和刑法理論相悖的。筆者認為，明知是指行為人已經(jīng)知道是贓物或者可能知道是贓物，而不包括應當知道是贓物。因為，明知是一種現(xiàn)實的認識，而不是潛在的認識，即明知是指行為人已經(jīng)知道轉(zhuǎn)移、收購、銷售的是贓物或者可能知道是贓物，而應當知道是對事物的一種潛在的認識，因此，明知不應當包括應當知道，否則便混淆了故意與過失。［４］

（三）分清事前明知、事中明知和事后明知

掩飾、隱瞞犯罪所得罪中的明知包括事前明知與事中明知兩種情況。前者是指行為人在窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售前就明知是贓物；后者是指行為人在窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售的過程中發(fā)現(xiàn)是贓物，爾后繼續(xù)窩藏、代為銷售。這兩種情況都屬于明知，在主觀上都符合本罪的特征。至于窩藏、代為銷售行為完成后才發(fā)現(xiàn)是贓物的事后明知,則不能認定為本罪的明知從而認定故意。

二、本罪“明知”的認定

《刑法》第312條規(guī)定了構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪要具備明知，則在司法定罪時就要相應地認定明知要件的存在。然而，如何認定行為人具有主觀明知呢？從認識論的角度看，明知的認定是對客觀存在的主觀心理事實的確認，屬于事實認定的范疇。明知相對于客觀危害行為屬于主觀因素，但是相對于司法人員來說確實是客觀存在的并且要通過客觀活動表現(xiàn)出來的。認定明知就是運用主觀去認識客觀存在過的明知的過程。從方法論上看，明知的認定包括證據(jù)確認和推定認定。就全案事實而言，應當主要依靠證據(jù)確認方法來認定，但具體到對明知的認定時，證據(jù)確認并不總是奏效。如沒有被告人關(guān)于明知的供述等直接證據(jù)(被告人往往會以不明知作為辯解理由，其明知心理的外部表現(xiàn)也會較為隱蔽)，同時依靠已有的間接證據(jù)卻不足以充分、排他性地推導出被告人已具備明知要件的結(jié)論，此時依照證據(jù)確認方法便無法認定明知，而且由于明知認定對象的特殊性與復雜性，這種認定上的困難情形經(jīng)常發(fā)生。

因此筆者認為，在認定掩飾、隱瞞犯罪所得罪主觀明知時，除了依靠現(xiàn)有證據(jù)外，很重要的是依靠明知推定，當然如果有證明行為人主觀明知是犯罪所得及其收益的直接證據(jù)，則根據(jù)該直接證據(jù)即可認定明知，而不需要再進行明知的推定。當沒有直接證據(jù)或者現(xiàn)有的證據(jù)不足以證明行為人具有明知是犯罪所得及其收益的主觀心理狀態(tài)時，可行而且唯一的方法就是根據(jù)現(xiàn)有的客觀狀況，進行明知的推定。但是，筆者主張的明知推定并不是說由公安、司法人員主觀臆斷，而是在掌握的客觀事實的基礎(chǔ)之上遵循一定的推定規(guī)則，進行合理的推定。并且進行明知的推定是“屬于不得己而為之，只能用于不得已的場合”，［５］這里的“不得已”也就是出現(xiàn)在沒有直接證據(jù)或間接證據(jù)不充分的場合。

（一）用推定來獲取本罪明知的合理性

首先，推定并非主觀臆斷,而是根據(jù)客觀事實推導行為人的心理狀態(tài),客觀事實正是檢驗行為人主觀心理狀態(tài)的根據(jù)或標準?！巴ㄟ^運用證據(jù)而得出結(jié)論與通過推定而得出結(jié)論這兩種手段之間的區(qū)別僅僅是一種程度上的區(qū)別?！保郏叮萃?運用證據(jù)證明行為人明知是犯罪所得及其收益與根據(jù)事實推定行為人明知是犯罪所得及其收益,也只是程度上的區(qū)別,并沒有質(zhì)的差異。此外,推定作為一種思維形式,是一個三斷論推理的邏輯結(jié)構(gòu)，符合三斷論的公理。由上可見,根據(jù)推定理論與邏輯原理,在認定行為人是否明知是贓物時,完全可以采用推定方法。［７］

其次，采用推定方法認定明知，一方面解決了司法機關(guān)難以證明明知的問題，不致放縱犯罪分子，另一方面也符合《刑法》第312條及《刑法修正案（六）》第19條的規(guī)定，在使明知的含義有超出用語可能具有的含義的同時也不至于擴大打擊面，因為推定以客觀事實為根據(jù)，并且允許反證，當行為人以事實證明自己不明知時，推定結(jié)論就不成立。

再次，事實上我國最高司法機關(guān)也有承認推定是證明行為人主觀心理狀態(tài)的手段的先例。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關(guān)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第６條規(guī)定：行為人實施本解釋第一條、第三條第三款規(guī)定的行為，涉及的機動車有下列情形之一的，應當認定行為人主觀上屬于上述條款所稱明知：（一）沒有合法有效的來歷憑證；（二）發(fā)動機號、車輛識別代號有明顯更改痕跡，沒有合法證明的。據(jù)此，司法機關(guān)可以根據(jù)行為人沒有合法的證明、走私淫穢物品的種類和數(shù)量，推定是否明知是贓物或是否以牟利或者傳播為目的，這種推定是具有常理根據(jù)的。

（二）本罪明知推定的方法

筆者認為，在查明以下情形的情況下，可以認定行為人主觀上屬于明知：

第一，行為的時間。行為人初次見到、接觸贓物的時間，如果是在深更半夜，或明知當?shù)貏偘l(fā)生了重大盜竊、搶劫等犯罪案件，盡管行為人矢口否認不知是贓物，也可以認定行為人在主觀上對物品的贓物性質(zhì)是明知的。

第二，行為的地點。如查明收購、轉(zhuǎn)移、銷售贓物的地點是在隱秘的地點、偏遠地點、本案作案現(xiàn)場附近等，就可以認定為明知是贓物。

第三，物品的價格。一般來說，本犯為使贓物盡快脫手，變成可流通的財產(chǎn)形式，其轉(zhuǎn)手贓物的價格往往相對低于同類同種物品的市場價格。如果行為人收受物品的價格明顯低于市場價格的，就可作為判斷行為人明知贓物的一個因素。

第四，物品的特征。本犯為避人耳目，往往將犯罪所得之物品拆整為零，或者物品被改頭換面，有涂改痕跡，或者將新物當舊物甚至廢品處理，因而，銷售的物品具有上述特征的，往往可以作為認定行為人明知是贓物的一個因素。另外，行為人接受的是個人不可能持有的公用設(shè)施器材或機械零部件,而對方又沒有單位證明的。

第五，物品的數(shù)量。行為人接受對方較大數(shù)量的物品，而對方?jīng)]有合法證明的。

第六，交易的方式。行為人與本犯商定或事實上在秘密時間或地點交付物品，然后予以窩藏、轉(zhuǎn)移，收購、代為銷售的。

第七，行為人接受國家禁止個人經(jīng)營的物品，然后窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或銷售的。

第八，行為人對本犯的了解程度。如行為人知道對方是財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟犯罪的慣犯，而接受其物品予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或銷售的。

第九，行為發(fā)現(xiàn)接受的物品可疑，為了貪圖利益而故意不加以查明來源的。

這樣的情況不可能全部列舉，需要根據(jù)實際情況加以推定。

（三）推定應注意事項

為了及時打擊犯罪并且保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，進行明知推定時，應注意以下幾點：

第一,明知推定必須以客觀事實為根據(jù)，不能憑借公安、司法人員的主觀臆斷來推定，也就是說推定結(jié)論的基礎(chǔ)必須是客觀行為與行為人心理狀態(tài)的常態(tài)聯(lián)系；第二,雖然推定在絕大多數(shù)情況下是真實的,但不排斥特殊情況下出現(xiàn)錯誤，因此應當允許被告人反證來克服虛假性,即如果被告人確實能證明自己收購、轉(zhuǎn)移、出售物品時不明知是贓物,就不能維持原推定結(jié)論；第三,推定方法只應在是否具有明知是贓物，并且沒有直接證據(jù)加以證明是明知的情況下才可運用,不得一概以推定方法代替調(diào)查取證。

注釋：

［１］鄭健才：《刑法總則》，臺灣三民書局1982年版，第96頁。

［２］關(guān)于本罪中明知的爭議，大多是《刑法修正案（六）》之前的，但是修正后的本罪只是本罪打擊的范圍擴大了，本罪的主觀方面要求明知，并沒有改變。

［３］趙秉志：《妨害司法罪》，中國人民公安大學出版社1999年版，第250頁。

［４］張明楷：《刑法學》，法律出版社2004年版，第236頁。

［５］杜曉君：《明知的推定》，載陳興良主編《刑事法判解》（第三卷），法律出版社2000年版，第145頁。

［６］同注［5］

［７］張明楷：《如何理解和認定窩贓、銷贓罪中的明知》，《法學評論》1997年版，第2頁。