張淑萍　程　菂

一、適用免、緩刑案件的特點(diǎn)

據(jù)筆者調(diào)查，適用免、緩刑的貪污賄賂等犯罪案件有以下特點(diǎn)：

（一）罪名集中，以貪污、賄賂、挪用公款為主

在經(jīng)濟(jì)不甚發(fā)達(dá)的地區(qū)，基層檢察機(jī)關(guān)查辦貪污賄賂等職務(wù)犯罪案件罪名單一，集中在貪污、賄賂、挪用公款三種罪名上，約占全部案件的95%—98%,巨額財產(chǎn)來源不明案件、私分國有資產(chǎn)案件等較少。而且在三類案件中，貪污犯罪較賄賂犯罪多，賄賂犯罪比挪用公款犯罪多。

（二）犯罪主體涉及所辦案件的各類人員，以握有實(shí)權(quán)者為主

涉案人員以掌握實(shí)權(quán)的為主，或?qū)ω斘锞哂袑?shí)際管理、處置權(quán)，或?qū)ο嚓P(guān)事項具有決定權(quán)。農(nóng)村基層組織工作人員犯罪以村支書、主任和會計居多。適用緩、免刑判決人員中，因職務(wù)上的差異影響不明顯。

（三）貪污賄賂5萬元以下、挪用公款10萬元以下的案件幾乎全部適用免、緩刑

調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，貪污賄賂５萬元以下、挪用公款10萬元以下的案件，免、緩刑適用率達(dá)95%以上。貪污賄賂５萬元以上、挪用公款10萬元以上的案件適用緩、免刑判決也達(dá)半數(shù)以上。

（四）區(qū)域執(zhí)法不平衡現(xiàn)象突出

同罪不同罰的現(xiàn)象在普遍存在。在犯罪性質(zhì)相同、情節(jié)相近的情況下，貪污受賄5萬元—10萬元的，有的法院判有期徒刑5年以上，有的法院判3年或3年以下有期徒刑并適用緩刑；即使在同一法院也存在同罪不同罰的現(xiàn)象。這說明同一法院內(nèi)、基層法院之間，法官量刑時對自由裁量的幅度控制不穩(wěn)、寬窄不一。

二、緩刑、免于刑事處罰過多的原因

（一）小案多、大案少

統(tǒng)計中，把貪污、受賄不足5萬元，挪用公款不足10萬元的案件稱為小案?；鶎訂挝晦k理的案件小案比例較大，多數(shù)在60%—70%之間（以有罪判決為準(zhǔn)），有的甚至達(dá)80%以上。刑法規(guī)定，貪污、受賄5000元以上不足5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑；非情節(jié)嚴(yán)重的挪用公款犯罪處5年以下有期徒刑或拘役。在職務(wù)犯罪輕刑化的背景下，這類案件如果有減輕、從輕情節(jié)，被判處3年以下有期徒刑在所難免，緩刑似乎也就順理成章了。

（二）立案證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)低

盡管檢察機(jī)關(guān)在立案環(huán)節(jié)很重視大案比例，但立案證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)低，立案時案值較高，隨著偵查的深入和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的逐步提高，有的案件在結(jié)案、起訴、判決時可能變成小案，重罪變成輕罪，為適用緩、免刑提供可能。

（三）證據(jù)瑕疵導(dǎo)致案值流失

因偵查證據(jù)不扎實(shí)，造成部分犯罪事實(shí)在審判時無法認(rèn)定；因證據(jù)鏈條薄弱，被告人、證人翻供造成部分事實(shí)無法認(rèn)定，而被判處緩刑和免刑。

（四）對法定、酌定從寬情節(jié)認(rèn)定寬泛，且處罰偏輕

一是對自首情節(jié)認(rèn)定寬泛。根據(jù)高法的司法解釋，犯罪嫌疑人到案后供述一部分偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的同罪犯罪事實(shí)，只能算坦白，而不能認(rèn)定自首。盡管業(yè)界對此有爭議，但在此解釋有效的情況下應(yīng)按此執(zhí)行。而實(shí)踐中，此種情形多被認(rèn)定為自首，對整案從輕或減輕處罰；對紀(jì)委移交的案件，如果在偵查環(huán)節(jié)不翻供的也一律按自首對待。

二是對積極退贓、認(rèn)罪態(tài)度好、有悔罪表現(xiàn)的確認(rèn)隨意性大。有移送到法院才退贓的被認(rèn)定為積極退贓，有供詞反復(fù)無常的被認(rèn)定認(rèn)罪態(tài)度好等。尤其是對“退贓”這一反映犯罪分子悔罪表現(xiàn)的情節(jié)在實(shí)踐中被放大使用，不論是追贓還是被迫退贓，只要審判時贓款被扣到案，都可以認(rèn)定為“積極退贓”，使司法機(jī)關(guān)追贓與犯罪分子主動退贓之間性質(zhì)上的區(qū)別大打折扣。

三是對“可以”從寬的幾乎全部絕對從寬判決。刑法規(guī)定，“對于自首和立功的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰?！睂?shí)踐中，凡是認(rèn)定為自首或立功的，法院不僅采取“一律”的態(tài)度，且全部是“減輕”處罰。甚至對“積極退贓、有悔罪表現(xiàn)”這些酌定量刑情節(jié)也作減輕處罰。

（五）緩刑、免刑適用寬、泛

一是適用緩刑過濫?！缎谭ā返?2條規(guī)定:對于判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，暫緩執(zhí)行原判刑罰，確實(shí)不致再危害社會的，可以宣告緩刑。1996年6月高法針對貪污、受賄、挪用公款等經(jīng)濟(jì)犯罪分子適用緩刑面寬，有的不該適用緩刑的適用了緩刑等情況，專門作出了《關(guān)于對貪污、賄賂、挪用公款犯罪依法正確適用緩刑的若干規(guī)定》。其中明確規(guī)定：國家工作人員貪污、受賄一萬元以上，除具有投案自首或者立功表現(xiàn)等法定減輕情節(jié)的之外，一般不適用緩刑。國家工作人員貪污、受賄數(shù)額一萬元以上不滿五萬元，根據(jù)案件具體情況，適用刑法第五十九條第二款（犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，如果根據(jù)案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重的，經(jīng)人民法院審判委員會決定，也可以在法定刑以下判處刑罰。）減輕處罰在有期徒刑三年以下量刑的，一般不適用緩刑。

而實(shí)踐中，對于減輕或從輕處罰在3年以下有期徒刑的犯罪分子，對犯罪情節(jié)如作案時間、作案手段、危害結(jié)果等，基本不加考慮，絕大多數(shù)適用了緩刑。

二是適用免刑的涉案數(shù)額超越1萬元底線。法律規(guī)定，個人貪污受賄5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰；個人貪污受賄1萬元以上，除具有投案自首或者立功等法定減輕情節(jié)的之外，一般不適用緩刑。而實(shí)踐中，因貪污受賄犯罪被判免刑的涉案金額已突破1萬元底線，向3萬元攀升，且適用免刑的比例較高。

（六）重偵查輕審判，重定罪輕量刑

現(xiàn)實(shí)工作中，反貪部門在偵查職務(wù)犯罪案件時，集中力量調(diào)查取證，但對于案件的最終審理結(jié)果關(guān)注不夠，沒有“咬著不放”；公訴部門重點(diǎn)在有罪判決，對從寬情節(jié)認(rèn)定隨意、量刑偏輕或畸輕的案件也沒有“斤斤計較”、及時監(jiān)督；審判法官在案件定性方面比較認(rèn)真謹(jǐn)慎，而對于量刑，沒有嚴(yán)格按照法定和酌定情節(jié)決定刑罰，認(rèn)為只要在規(guī)定幅度內(nèi)，多一年少一年無關(guān)緊要。

（七）法律規(guī)定線條較粗，法官自由裁量幅度較大

為保證法律的穩(wěn)定性，法律本身必須有一定的伸縮幅度，這在職務(wù)犯罪立法中體現(xiàn)更充分。當(dāng)前，對職務(wù)犯罪的處罰條款嚴(yán)密性不足、伸縮性過大，犯罪數(shù)額、作案手段的認(rèn)定脫離時代，是法院量刑裁量權(quán)過大、輕刑化過度的重要原因。比如“貪污、賄賂5000元以上不足5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑”的法律規(guī)定，又如1996年6月滯后于1997刑法的高法“對貪污、賄賂、挪用公款犯罪依法正確適用緩刑”的司法解釋，給法官適法提供了較為寬廣的自由裁量幅度，也為人情判案大開方便之門，而法官在執(zhí)法時若無較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧啃桃?guī)范，寬緩失當(dāng)在所難免。

（八）受刑罰輕緩化趨勢影響

受全球刑罰輕緩化趨勢的影響，修改后的97刑法順應(yīng)世界潮流，對犯罪的處罰向?qū)捑忁D(zhuǎn)變，對于貪污賄賂等職務(wù)犯罪更是如此。在基層院調(diào)查時，多數(shù)被調(diào)查人認(rèn)為，新聞媒體報道的貪污賄賂數(shù)百萬元上千萬的犯罪，許多被判15年以下有期徒刑，相比之下，對10萬元以下的犯罪低刑期處罰是必然的。

三、降低緩刑、免于刑事處罰率的對策

（一）突出重點(diǎn)，加大打擊重點(diǎn)行業(yè)和重大犯罪

要進(jìn)一步突出工作重點(diǎn)，明確主攻方向，積極辦理貪污賄賂大要案，改善案件結(jié)構(gòu)，提高立案環(huán)節(jié)的大要案比例。重點(diǎn)辦理發(fā)生在黨政領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部中的職務(wù)犯罪案件，國家工作人員利用人事權(quán)、司法權(quán)、行政審批權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)進(jìn)行權(quán)錢交易的職務(wù)犯罪案件；工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購銷、政府采購、資源開發(fā)和經(jīng)銷等重點(diǎn)領(lǐng)域的商業(yè)賄賂犯罪案件；重大安全生產(chǎn)責(zé)任事故中的職務(wù)犯罪案件，與黑惡勢力相牽連的職務(wù)犯罪案件；發(fā)生在社會主義新農(nóng)村建設(shè)和國有企業(yè)重組、改制、破產(chǎn)和經(jīng)營活動中的貪污賄賂犯罪案件；發(fā)生在新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、資金高度密集領(lǐng)域、壟斷性行業(yè)中的貪污賄賂犯罪案件，凈化國家公務(wù)環(huán)境，維護(hù)國家公務(wù)職場秩序，服務(wù)科學(xué)發(fā)展，保障和改善民生。

（二）苦練內(nèi)功，進(jìn)一步提高打擊犯罪的能力

新《律師法》的施行給自偵案件查處工作帶來許多新的挑戰(zhàn)和機(jī)遇。律師的過早介入必將導(dǎo)致犯罪嫌疑人翻供、證人避證逃證現(xiàn)象增加，檢察機(jī)關(guān)揭露、證實(shí)、打擊犯罪的難度也將隨之加大。這就要求我們提高應(yīng)對新問題的能力，尤其是基層院，要盡快采取有效行動和對策，提高辦案人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)、辦案能力，特別是突破賄賂案件、大案要案的能力。同時，在辦案過程中要加強(qiáng)調(diào)查研究，總結(jié)辦案中遇到的新情況、新問題，及時制定相應(yīng)的對策，適應(yīng)當(dāng)前反腐敗工作的需要。

（三）優(yōu)化辦案模式，進(jìn)一步提高案件質(zhì)量

實(shí)踐中有不少案件因為自身證據(jù)不扎實(shí)、案件質(zhì)量不高，導(dǎo)致涉案金額逐步縮水，甚至由大案變成小案，造成打擊不力。這說明，不論是在偵查環(huán)節(jié)還是公訴環(huán)節(jié)，在案件證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的情況下，對案件證據(jù)的把關(guān)都不夠嚴(yán)格。而從偵查現(xiàn)狀看，傳統(tǒng)的“口供中心主義”仍是根深蒂固，“從供到證”的自偵查案模式還沒有得到徹底轉(zhuǎn)變，偵查技術(shù)手段受限。長期以來，“偵、捕、訴”各以本職為中心分散作業(yè)，而非以案件為中心，部門之間張力有余，合力不足，影響辦案質(zhì)量和辦案效率。而職務(wù)犯罪的對象多為高智商和有一定反偵查能力的國家干部，犯罪的手段較普通犯罪更為隱秘，偵查取證難度不斷挑戰(zhàn)著我們的辦案能力。

（四）規(guī)范量刑工作，促進(jìn)區(qū)域執(zhí)法基本平衡、協(xié)調(diào)

量刑是依據(jù)法律和事實(shí)最后評價行為人罪行大小責(zé)任輕重的刑事審判活動，是體現(xiàn)罪、責(zé)、刑相適應(yīng)的過程。量刑偏差或失當(dāng)，會給公眾以“法律面前人人不平等”的印象，從而損害法律的尊嚴(yán)，降低司法機(jī)關(guān)的公信力。而當(dāng)前刑罰的粗線條規(guī)定給基層法院在適用法律時步調(diào)不一致、同罪不同罰提供了可能，法官個人業(yè)務(wù)素質(zhì)和執(zhí)法水平的差異為這種可能的實(shí)現(xiàn)又提供了載體。為此，我們應(yīng)以科學(xué)的制度暫時彌補(bǔ)法律規(guī)定不完善、不細(xì)致而造成的執(zhí)法缺陷，使類似的案件在處理的輕重上基本相同，使罪犯得到應(yīng)有的、公眾認(rèn)同的處罰。

一是檢察機(jī)關(guān)可以在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，對常見的腐敗犯罪類型和情形加以區(qū)分，擬定一個適當(dāng)?shù)膮^(qū)域量刑意見，在公訴時充分行使量刑建議權(quán)；對有無從輕或減輕處罰的情節(jié)詳加說明并展示相關(guān)證據(jù)，分清哪些是“應(yīng)當(dāng)”從寬哪些是“可以”從寬，根據(jù)具體案情提出量刑建議，調(diào)節(jié)法官的量刑自由幅度。

二是法院改進(jìn)量刑方法，逐步實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范化、科學(xué)化。尤其是對法律規(guī)定刑期幅度較寬的情形，要制定較為科學(xué)的量刑方法，使法官的量刑行為有所遵循。

三是加強(qiáng)刑事案例編纂工作，為量刑工作提供更加具體明確的標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)法官正確量刑，使法律在一定時間內(nèi)得以穩(wěn)定執(zhí)行。

四是建立職務(wù)犯罪適用緩刑判前調(diào)查制度和聽證制度。對于減輕處罰后擬宣告緩刑的案件，在判前對被告人的人品、一貫表現(xiàn)等情況進(jìn)行社會調(diào)查，并作為被告人是否適用緩刑的依據(jù)之一；對于情節(jié)較重、影響較大的案件適用緩刑時，要舉行公開聽證，阻卻人情案、關(guān)系案。

（五）加強(qiáng)對審判活動的監(jiān)督

普通刑事案件一般都有具體的受害人，對于判決的恰當(dāng)、公正與否，除檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督外，還有受害單位和個人的直接監(jiān)督。而貪污賄賂案件的直接受害人比較抽象：國家和集體，因此，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督就顯得至關(guān)重要。

一是要善于監(jiān)督。對于開庭審理的案件，承辦人要將公訴量刑意見明確告訴法庭，一旦發(fā)現(xiàn)量刑不當(dāng)苗頭，及早與審判人員交換意見，減少處罰偏輕現(xiàn)象的發(fā)生。

二是要敢于監(jiān)督。對作案手段惡劣、多次作案、危害后果嚴(yán)重，適用免刑、緩刑不當(dāng)?shù)陌讣?，該抗訴的要堅決提出抗訴；對明顯適用法律不當(dāng)，判決畸輕的，應(yīng)及時提出抗訴，保證法律面前人人平等；把訴訟監(jiān)督與查辦司法工作人員職務(wù)犯罪結(jié)合起來，通過嚴(yán)查執(zhí)法不嚴(yán)、司法不公的職務(wù)犯罪，真正使檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督由“軟”變“硬”，樹立法律監(jiān)督的權(quán)威。

（六）建立科學(xué)的考評制度，正確引導(dǎo)辦案

案件質(zhì)量考評標(biāo)準(zhǔn)對于辦案實(shí)踐具有直接導(dǎo)向作用，辦案部門為了在考評中獲得好成績往往緊盯考評指標(biāo)而顧此失彼。而目前對反貪辦案的量化考核仍有不盡完善之處。從考核的內(nèi)容看，一般以案件數(shù)量為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)偵查環(huán)節(jié)大要案比率和有罪判決數(shù)，而對實(shí)刑判決率則關(guān)注不多。偵查部門基于現(xiàn)實(shí)辦案力量和司法成本的考慮往往注重案件的突破而忽視深挖，導(dǎo)致案值在10萬元以下的貪污賄賂案件占有相當(dāng)比例，客觀上為法院多判緩刑創(chuàng)造了條件。因此，要遵循科學(xué)發(fā)展觀，建立數(shù)量與質(zhì)量并重、合法性與合理性并重的考核評價體系，引導(dǎo)辦案部門重點(diǎn)打擊重大犯罪，提升查案效果，使反腐敗工作能夠健康、協(xié)調(diào)發(fā)展。