趙　非

摘要：我國《公務(wù)員法》第54條對公務(wù)員服從明顯違法的上級決定或命令所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任做了明確規(guī)定。本文對《公務(wù)員法》第54條“違法命令不執(zhí)行”進行了解讀，提出了該條在實踐中出現(xiàn)的問題，針對這些問題，筆者粗略地提出一些改革方案。

關(guān)鍵詞：公務(wù)員；明顯違法；不執(zhí)行

一、對《公務(wù)員法》54條的解讀

我國《公務(wù)員法》第54條明確規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”這就從兩個方面明確了公務(wù)員的責(zé)任：一是提出“糾錯”而沒有被上級接受，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行；二是如果盲目唯上，執(zhí)行了上級明顯違法的決定或命令，公務(wù)員要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

眾所周知，公務(wù)員有一個最基本的特性，就是要服從上級的決定和命令，這是為了保證政令暢通，令行禁止，發(fā)揮公務(wù)員高效的要求。鑒于在公務(wù)員如何對待上級違法的決定與命令的問題上歷來存在激烈的爭論，所以“《公務(wù)員法》沒有從正面規(guī)定公務(wù)員對于明顯違法的決定或命令可以拒絕執(zhí)行，但規(guī)定公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定與命令要依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，從另一個角度肯定了公務(wù)員可以不執(zhí)行違法的決定與命令”。因此對于上級明顯超越職權(quán)、濫用職權(quán)或者嚴(yán)重違反法定程序等明顯違法作出的決定或命令，可以拒絕執(zhí)行。

一般來說，公務(wù)員在執(zhí)行公務(wù)的時候，如果認(rèn)為上級作出的決定或命令有錯誤，公務(wù)員有權(quán)向上級要求改正或撤銷。如果上級不改變決定和命令或要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員還是要服從，但執(zhí)行決定和命令的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任。但如果上級作出的決定和命令明顯違法，不用說公務(wù)員——就連一般老百姓都明知其是違法的，比如說走私、刑訊逼供等嚴(yán)重違法的決定或命令，如果公務(wù)員此時執(zhí)行了的話，除了下命令的負(fù)責(zé)人、上級承擔(dān)責(zé)任外，執(zhí)行的公務(wù)員也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。從反面來說，也就意味著公務(wù)員此時有權(quán)拒絕執(zhí)行。

從以上我們可以推知，《公務(wù)員法》在公務(wù)員如何對待上級違法的決定與命令的問題上基本采納了“相對服從說”，賦予了公務(wù)員一定程度的抵抗權(quán)。這樣的規(guī)定既是現(xiàn)實的需要，也是法治進步的表現(xiàn)。

二、54條在實踐中面臨的挑戰(zhàn)

(一)對上級的決定或命令提出意見是公務(wù)員的權(quán)利還是義務(wù)

根據(jù)《公務(wù)員法》第54條的規(guī)定，公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見。按照其字面意思，公務(wù)員對上級提出意見應(yīng)當(dāng)理解為是公務(wù)員的權(quán)利而不是義務(wù)。然而這種理解意味著在上級的決定或者命令有錯誤的情況下，是否向上級提出意見由公務(wù)員自主選擇。這顯然造成公務(wù)員明知上級的決定或者命令錯誤，但出于怕影響升遷、怕打擊報復(fù)等原因而不提出意見，對錯誤的決定一味執(zhí)行的現(xiàn)象產(chǎn)生，同時也使上級認(rèn)為公務(wù)員在沒有法定義務(wù)的情況下對其決定或者命令提出意見是故意對抗上級。而該條所規(guī)定的“但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”則意味著如果公務(wù)員對于明顯違法的決定或命令未向上級提出改正或撤銷該決定或者命令的意見而徑直執(zhí)行的，需要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。因此法條中的“可以”，事實上也是一種義務(wù)，已經(jīng)包含了“應(yīng)當(dāng)”的含義在里面。該條款實際上包含了這樣的意思：公務(wù)員對于明顯違法的決定或者命令，必須予以反對、不執(zhí)行，否則，其本身就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(二)何謂明顯違法

由于公務(wù)員執(zhí)行“明顯違法”的上級決定或者命令應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因此，明確哪些上級決定或者命令屬于“明顯違法”，對明確公務(wù)員的責(zé)任和保障公務(wù)員的合法權(quán)益具有重大意義。盡管走私、刑訊逼供等可以比較清晰地辨認(rèn)出來，但不可避免的會有一些處于明顯違法與不明顯違法的邊緣地段的決定與命令，此時如何分辨則還是一個有待于解決的問題。而我國《公務(wù)員法》以執(zhí)行“明顯違法決定和命令”公務(wù)員要承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定方式，以求客觀上達到公務(wù)員不執(zhí)行明顯違法的決定和命令的目的。這種曲折的表達方式似乎表明了立法者在這一間題上的矛盾心態(tài)，即如果不賦予公務(wù)員拒絕執(zhí)行明顯違法命令的權(quán)利，可能會對公共利益和公民的合法權(quán)益造成難以挽回的損失；如果直接賦予這一權(quán)利，又怕公務(wù)員會濫用這一權(quán)利而導(dǎo)致行政管理難以進行。立法者意圖的不明和法律語言的模糊必然造成法律條文理解的歧義和法律執(zhí)行的混亂。

因此，有必要在公務(wù)員法實施細(xì)則中增加對“明顯違法”的解釋，并在條件成熟時修改《公務(wù)員法》，這樣一方面可以強化公務(wù)員的依法行政意識，另一方面也可以減少上級對下級公務(wù)員提出意見的抵觸心理，有利于保護公務(wù)員的合法權(quán)益。

三、54條可以進行的改革嘗試

我認(rèn)為，我國《公務(wù)員法》可以借鑒德國的做法，采用相對不執(zhí)行和絕對不執(zhí)行相結(jié)合的方式。德國公務(wù)員法綱要法第38條規(guī)定，公務(wù)員必須對其活動的合法性負(fù)責(zé)。對決定有懷疑時必須向直接上級反映，無結(jié)果時向更高一級上級反映情況。如命令得到更高一級的證實肯定，公務(wù)員則必須執(zhí)行命令，他個人的責(zé)任因此而解除。只在執(zhí)行命令會導(dǎo)致犯罪或侵害人身尊嚴(yán)時，公務(wù)員方有權(quán)拒絕服從。一般說來，相對不執(zhí)行是指公務(wù)員懷疑命令違法時，可以向上級反映。若上級堅持命令并要求執(zhí)行則公務(wù)員可以免責(zé)；絕對不執(zhí)行是指當(dāng)命令可能導(dǎo)致犯罪或侵害人身尊嚴(yán)時，則公務(wù)員可以直接拒絕執(zhí)行。違法命令相對不執(zhí)行和絕對不執(zhí)行相結(jié)合可以從程序上保障違法命令的判斷更具科學(xué)性，在很大程度上，可以避免公務(wù)員不執(zhí)行違法命令權(quán)利的濫用，同時又為可導(dǎo)致犯罪或侵害人身尊嚴(yán)的違法命令設(shè)置一道防火墻，防止在上級行政機關(guān)的強令下被執(zhí)行的可能。這種規(guī)定方式應(yīng)該是一種不錯的選擇。