顏梅生

他們或有工作證，或有人事檔案，或有代銷合同，且確確實實為用人單位做出過貢獻。直到權(quán)益受到侵犯，暮然回首，方知自己與用人單位竟無勞動關(guān)系——

有工作證，不等于存在勞動關(guān)系

2008年元月，雷娟應(yīng)聘到力宏銷售公司做推銷員。雙方約定：公司根據(jù)雷娟完成推銷產(chǎn)品的10％計發(fā)報酬，不再支付其他任何費用；雷娟獨立完成工作，時間自主決定，公司不再安排任何任務(wù)。為方便雷娟開展推銷業(yè)務(wù)，公司給她發(fā)了工作證。2008年月6日，雷娟在推銷產(chǎn)品途中，不幸跌傷，造成左手鷹嘴骨粉碎性骨折等多處傷情，花了醫(yī)療費兩萬余元，經(jīng)法醫(yī)評定屬九級傷殘。雷娟向公司要求按工傷處理，卻遭到拒絕，理由是雷娟與公司不存在勞動關(guān)系。

【點評】怎么有公司的工作證也不存在勞動關(guān)系呢？原來：一方面，此類關(guān)系有個根本性特征，即公司沒有對雷娟實施管理、指揮、監(jiān)督，雷娟也沒有接受公司勞動紀(jì)律和規(guī)章制度的約束，對何時推銷、怎樣推銷、推銷多少，完全由雷娟自主決定。另一方面，雷娟向公司交付的是勞動成果即銷售額，而不是提供勞動行為；公司對雷娟的義務(wù)，僅僅是按完成推銷產(chǎn)品的10％計發(fā)報酬，即雷娟的勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)、組成與其他已形成勞動關(guān)系的員工不同。再一方面，工作證是工作上的證明，相當(dāng)于工作時身份關(guān)系的介紹。公司向雷娟發(fā)放工作證，目的在于證明雷娟的身份，方便開展業(yè)務(wù)。而勞動合同是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動合同的簽訂，在法律上確立勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系，雙方的有關(guān)權(quán)利、義務(wù)通過書面合同的形式確立下來，并使之特定化、具體化。很明顯，工作證并不具備勞動合同的功能。

有人事檔案，不等于存在勞動關(guān)系

2006年5月，謝嵐與長源塑鋼公司簽訂了為期兩年的勞動合同。2008年5月31日勞動合同期滿后，謝嵐明確表示不同意與公司續(xù)簽合同。由于謝嵐沒有結(jié)清向公司的借支費用，公司當(dāng)即拒絕為其轉(zhuǎn)移人事檔案。謝嵐提出次日結(jié)清所有費用并辦理好相關(guān)手續(xù)。誰知次日上午，謝嵐在騎摩托車前往公司途中遭遇車禍，造成七級傷殘。事后，謝嵐以自己去公司是處理勞動關(guān)系存續(xù)期間的善后事宜，其人事檔案并沒有轉(zhuǎn)移，自己和公司仍保持著事實勞動關(guān)系為理由，要求公司按工傷處理。遭到公司拒絕后，謝嵐分別提出了仲裁和訴訟，但其請求均被勞動爭議仲裁機構(gòu)和法院駁回。原因是謝嵐與公司不存在勞動關(guān)系。

【點評】本案的關(guān)鍵在于，謝嵐的人事檔案在公司，是否等于與該公司保持著事實勞動關(guān)系?；卮饝?yīng)當(dāng)是否定的：一方面，《勞動法》第二十三條規(guī)定“勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止”，謝嵐與公司的勞動合同已于2008年5月31日終止，且謝嵐不同意續(xù)簽，表明從次日起，謝嵐與該公司已不存在勞動關(guān)系。另一方面，勞動部《勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十四條規(guī)定：“有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實勞動關(guān)系的，視為續(xù)訂勞動合同?！奔丛谟萌藛挝缓蛣趧诱咧g形成了勞動力的使用和被使用關(guān)系的、既成事實的勞動權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。而本案勞動關(guān)系終止而未續(xù)訂，沒有形成事實勞動關(guān)系，卻是由于謝嵐的原因。

有代銷合同不等于存在勞動關(guān)系

2008年3月10日，謝妃與日興電器公司簽訂了一份《產(chǎn)品代銷合同》。約定由謝妃為公司代銷產(chǎn)品，所代銷的產(chǎn)品由謝妃到公司領(lǐng)取，價格依公司規(guī)定,公司按謝妃代銷產(chǎn)品金額的百分之十五向謝妃支付報酬，無其他任何補助，也不報銷其他任何費用，沒有銷售完的電器可以退貨，但所需的運費由謝妃承擔(dān)，合同期限至2008年12月31日止。2008年6月15日，謝妃在隨車前往日興電器公司拉貨返回途中，由于貨車側(cè)翻致殘。后因謝妃要求日興電器公司給予工傷賠償未果而成訟。

【點評】謝妃能否獲得工傷賠償，關(guān)鍵要看她與日興電器公司之間是否屬于勞動合同關(guān)系，而事實上代銷合同不是勞動合同：一是勞動者是以員工的身份從事勞動，勞動者屬用人單位的員工。代銷人是以代銷人的身份從事業(yè)務(wù)活動，不屬于用人單位的員工；二是不管用人單位的經(jīng)營狀況如何，勞動者都有權(quán)獲取勞動報酬和福利待遇。代銷人的勞動報酬是按約定的一定比例提取手續(xù)費，收入的多少完全取決于自己完成的數(shù)額；三是用人單位對勞動者在工作時間、工作地點、工作人數(shù)、工作職責(zé)等方面具有決定權(quán)、指揮權(quán)。代銷人則可自由決定工作地點、掌握工作時間，甚至可以安排他人同往、幫忙、代勞。而謝妃完全符合代銷合同的特征：是以代銷人的身份從事業(yè)務(wù)活動；勞動報酬完全取決于完成的數(shù)額；工作時間、工作地點、工作人數(shù)方面自主決定。

【法官提示】

1.我國在勞動合同簽訂方面，在不違反法律強制性規(guī)定的前提下，所遵循的是當(dāng)事人意思自治和保護勞動者合法權(quán)益的原則，因此在諸如推銷、代銷等各種形式的合同中，可以盡量明確雙方之間是一種特殊的勞動關(guān)系，有著特殊的勞動權(quán)利和義務(wù)。

2.如果用人單位不同意明確，那就意味著你必須承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。如何規(guī)避這一風(fēng)險呢？一方面，可以從你的利潤中抽取部分，以用人單位的名義為你繳納工傷保險費，一旦出現(xiàn)傷殘，對治療所需的、符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的費用，可以從工傷保險基金支付。另一方面，你可以到社保機構(gòu)參加基本醫(yī)療保險費，確保不測時能夠得到相應(yīng)的保障。

3.在事情尚未最后明了或作出最后決定前，不要輕言放棄或拒絕，以便給自己留有余地或緩沖空間。如謝嵐，在事情尚未辦妥之前，完全可以提出“讓我想想”或“讓我考慮一下”，從而形成“視為續(xù)訂勞動合同”的局面。