尹　慧

[摘 要]當(dāng)今各國(guó)反壟斷法中壟斷行為的認(rèn)定主要依靠本身違法原則與合理原則。由于二者各有特點(diǎn)，在壟斷事實(shí)的陳述上，也隨其判斷標(biāo)準(zhǔn)的不同而對(duì)其全面程度有所不同。但是，這種區(qū)分在近年來(lái)的司法實(shí)踐中漸漸被模糊，出現(xiàn)了一種折中處理的趨勢(shì)。這一趨勢(shì)究竟會(huì)對(duì)壟斷行為認(rèn)定帶來(lái)什么影響，本文將從這反面予以解析。

[關(guān)鍵詞]壟斷行為 合理原則 淡化處理

一、本身違法原則與合理原則的比較

（一）壟斷行為的定義及范圍界定

經(jīng)濟(jì)上的壟斷指的是少數(shù)市場(chǎng)參與者為了攫取高額利潤(rùn)，利用自身優(yōu)勢(shì)或相互聯(lián)合對(duì)某種或某幾種商品的生產(chǎn)，銷(xiāo)售和價(jià)格進(jìn)行控制。壟斷根據(jù)其形成的原因可以分為國(guó)家壟斷，行政壟斷，自然壟斷，經(jīng)濟(jì)壟斷及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的壟斷，我們這里要討論的主要是經(jīng)濟(jì)壟斷。它是市場(chǎng)主體通過(guò)自發(fā)積極的競(jìng)爭(zhēng)而主動(dòng)形成的一種市場(chǎng)壟斷，在經(jīng)濟(jì)壟斷上，它表現(xiàn)為符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的某些壟斷協(xié)議或經(jīng)營(yíng)者幾種行為。反壟斷法所指的壟斷行為一般是指非法壟斷，包括三個(gè)類(lèi)型，即壟斷協(xié)議，濫用市場(chǎng)支配地位，經(jīng)營(yíng)者過(guò)度集中，這些都是反壟斷法的規(guī)制對(duì)象。

（二）壟斷行為的判定標(biāo)準(zhǔn)

壟斷者在尋求最大生產(chǎn)者剩余的同時(shí)使消費(fèi)者剩余被剝奪，社會(huì)總福利減少；壟斷者易組成公共壓力團(tuán)，使政府尋租空間增大[1]。所以，必須對(duì)壟斷行為加以規(guī)制。要規(guī)制壟斷行為，首先要把壟斷行為從普遍的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象中區(qū)分出來(lái)。如何認(rèn)定壟斷，立法上有兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或原則，即本身違法原則和合理性原則。本身違法也常被稱(chēng)為固定的不合理原則或者自身原則等。競(jìng)爭(zhēng)者的一項(xiàng)實(shí)施行為只要有造成壟斷效果的意圖，不論其壟斷效果如何，都被認(rèn)定為壟斷行為，都必須被禁止。合理性原則大致解釋為其是指一項(xiàng)行為即使違反了壟斷法，但是只要能證明其存在在一定時(shí)間和空間范圍內(nèi)是合理的，利大于弊，那么就不將它列入禁止范圍。

（三）本身違法原則與合理原則相互孕育中產(chǎn)生和發(fā)展

本身違法原則最初源于美國(guó)1890年的《謝爾曼法》，早期的法官們?cè)谝勒铡吨x爾曼法》來(lái)裁決反托拉斯案件時(shí)，嚴(yán)格“依法”裁決，只要被告行為違法，就不在進(jìn)行合理性分析，這可以說(shuō)是本身違法原則的最早雛形。但是《謝爾曼法》在產(chǎn)生后的很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)并沒(méi)有取得相當(dāng)?shù)淖饔?，?jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，1982年至1986年間，司法部?jī)H提出5次反托拉斯訴訟，沒(méi)有一次勝訴[2]。主要原因在于其缺乏對(duì)壟斷行為的判斷原則，操作性不強(qiáng)，從而使該法在執(zhí)行中出現(xiàn)了極大的困難，使得其沒(méi)能起到很好的規(guī)制壟斷。在這種情況下，合理性原則應(yīng)運(yùn)而生。人們又從新認(rèn)識(shí)到了本身違法原則的重要作用，本身違法原則在經(jīng)歷了一系列判例后終于在1940年美國(guó)訴索科尼真空是有公司案中被確立。此后，本身違法原則與合理性原則就一直共同沿用至今。

（四）本身違法原則與合理性原則的區(qū)分

首先，本身違法原則注重的是壟斷者的主觀意圖，一項(xiàng)行為或一項(xiàng)協(xié)議，只要是為了抬高產(chǎn)品價(jià)格后者限制產(chǎn)品數(shù)量就可以被認(rèn)定為違法。合理性原則則是從一項(xiàng)行為或協(xié)議產(chǎn)生后的市場(chǎng)狀態(tài)與沒(méi)有此行為或協(xié)議的對(duì)比中來(lái)界定壟斷行為是否存在的。其次，二者的著重點(diǎn)不同。本身違法原則是從禁止壟斷的角度出發(fā)，其目的是保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)。而合法性原則則是以保護(hù)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的目的，但是它有不同于壟斷法上的豁免。再則，從二者優(yōu)缺點(diǎn)來(lái)說(shuō)，本身違法原則標(biāo)準(zhǔn)明確，在運(yùn)用中比較簡(jiǎn)便，因而可以節(jié)約很多司法成本。合法性原則處理案件寬松，靈活，運(yùn)用廣泛，但是司法費(fèi)用又過(guò)高。因而二者在適用時(shí)，各有自己的范圍，本身違法原則主要適用于橫向價(jià)格固定，橫向市場(chǎng)劃分，聯(lián)合抵制，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持，搭售或捆綁銷(xiāo)售等行為，而合法原則主要適用于企業(yè)合并，縱向市場(chǎng)劃分，壟斷高價(jià)，掠奪性定價(jià)，行業(yè)或職業(yè)協(xié)會(huì)的壟斷行為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用等行為。

（五）微軟反壟斷案

1999年11月5日，美國(guó)聯(lián)邦法官杰克遜宣布了一項(xiàng)舉世矚目的裁決，認(rèn)定美國(guó)微軟公司為壟斷企業(yè)，從事了壟斷行為。但是2000年6月，上訴法庭推翻托馬斯杰克遜法官對(duì)瀏覽器案件的裁決，微軟躲過(guò)被拆分的命運(yùn)。在此案件中，微軟的市場(chǎng)支配地位是毋庸置疑的，但是其視窗操作系統(tǒng)捆綁銷(xiāo)售瀏覽器軟件的行為是否構(gòu)成壟斷行為則需要進(jìn)一步證明，這里以合理性原則進(jìn)行判斷。但是由于合理性原則本身的不確定性，在原被告雙方激烈的辯論中是很難得出一個(gè)確切的，讓人信服的結(jié)論的。因而法庭采取了一種更為折中的方式。

（六）本身違法原則與合理原則的區(qū)分在運(yùn)用中的淡化處理

1．本身違法原則與合理原則界限自身的模糊性

本身違法原則與合理原則在產(chǎn)生是就是互為前提，互為依據(jù)的，但是，在具體運(yùn)用中，由于壟斷手段的不斷發(fā)展以及各種規(guī)避法律的行為也越來(lái)越隱蔽，二者并沒(méi)有那么絕對(duì)謹(jǐn)守各自的規(guī)范領(lǐng)域。對(duì)于那些應(yīng)當(dāng)適用合理原則的案件的審核，本身違法原則已被合理原則所包含，成為其一個(gè)前置程序，在認(rèn)定壟斷存在的基礎(chǔ)上分析其合法性。而對(duì)于適用本身違法原則的案件，其程序是對(duì)合理原則的一個(gè)簡(jiǎn)化，只要壟斷存在即違法，不需要在進(jìn)行合理性驗(yàn)證。

2．競(jìng)爭(zhēng)與壟斷的二重性和本身違法原則與合理原則的共性

競(jìng)爭(zhēng)在法學(xué)上定義為，在商品經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)營(yíng)者之間為了實(shí)現(xiàn)自身利益最大化，在投資，生產(chǎn)，銷(xiāo)售，管理，技術(shù)，服務(wù)等諸多反面相互爭(zhēng)勝的行為。競(jìng)爭(zhēng)是社會(huì)分工的必然產(chǎn)物，是經(jīng)濟(jì)主體尋求利益最大化的最優(yōu)手段。競(jìng)爭(zhēng)能發(fā)揮資源最佳效應(yīng)，使資源通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)到達(dá)能被最大程度利用的生產(chǎn)者手中，從而促進(jìn)資源的優(yōu)化配置。但是，從另一方面來(lái)說(shuō)，規(guī)模經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度后就會(huì)演變成壟斷。壟斷一旦形成，反過(guò)來(lái)會(huì)阻礙競(jìng)爭(zhēng)，限制生產(chǎn)力的發(fā)展。本身違法原則確立的目的，是為了通過(guò)對(duì)壟斷行為的認(rèn)定來(lái)禁止其的產(chǎn)生和發(fā)展，目的是保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)。而合理原則的目的雖然也是為了禁止壟斷，但是卻是出于從對(duì)一些限制協(xié)議行為的豁免，對(duì)一定程度壟斷行為的容忍，這也印證了競(jìng)爭(zhēng)與壟斷的二重性。再則，從二者的構(gòu)成要素來(lái)說(shuō)，本身違法原則主張存在即違法，而對(duì)于合理原則，存在不一定違法，不合理的存在才是違法。因而二者是存在很大的共性的。在處理一件壟斷案件時(shí)，若僅以本身違法原則要求的事實(shí)，嚴(yán)格的摘取符合要素，而不去考慮全部的情況，未免失之偏頗。所以結(jié)合二者的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)在事實(shí)陳述上，采取一種更為折中的方式。

二、本身違法原則與合理原則差別的淡化處理趨勢(shì)將使壟斷行為的認(rèn)定更加合理

由此，我們可以得出，如果在壟斷行為認(rèn)定時(shí)，綜合本身違法原則與合理原則在事實(shí)陳述上的優(yōu)點(diǎn)，以一種相對(duì)全面的方式來(lái)提供事實(shí)并進(jìn)行評(píng)判，將會(huì)使依本身違法原則認(rèn)定的案件更加靈活，以減少不必要的對(duì)正常經(jīng)濟(jì)行為的限制。在以合理原則認(rèn)定案件時(shí)，能減少纏訟，提高案件解決效率，從而將使壟斷行為的認(rèn)定更加合理。

參考文獻(xiàn)

[1]《合理規(guī)則之“合理性”分析》，文學(xué)國(guó)，《反壟斷立法熱點(diǎn)問(wèn)題》，社會(huì)科學(xué)出版社 2007年12月版

[2]《美國(guó)經(jīng)濟(jì)史》 吉爾伯特菲特 司傳淳，方秉譯，《反壟斷法的合理原則研究》

[3]《論美國(guó)反托拉斯法“模糊性”的三大表現(xiàn)從微軟壟斷案說(shuō)起》，王天習(xí)，法學(xué)評(píng)論，2002年第1期