吳水星

摘要:目前對于定罪情節(jié)與量刑情節(jié)應當從功能角度來下定義。定罪情節(jié)和量刑情節(jié)是極具相對意義的概念,兩者可相互轉化。對同一情節(jié)進行定罪評價之后再進行量刑評價,并不違反禁止重復評價原則,而是正確界定行為人的刑事責任所必需的。在行為處于罪和非罪臨界點的時候,并不屬于符合構成要件的情節(jié)也可能起到重要的定罪功能。實際上,定罪情節(jié)和量刑情節(jié)并沒有抽象意義上的分類,只有具體案件的歸屬。再者在我國審判模式以及量刑制度上對于構建專門的量刑程序也是所需的。

關鍵詞:定罪情節(jié) 量刑情節(jié) 相對性 量刑程序

序言

情節(jié)可分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié),這種分類方法是為學者十分熟悉并津津樂道的,存在的新問題也是極具爭議的。其紛爭點主要涉及到定罪情節(jié)和量刑情節(jié)的關系如何,可否相互轉化?對一個事實進行定罪評價之后,是否還能對其進行量刑評價?假如評價的話,是否違反禁止重復評價原則?文章將集中圍繞這些新問題進行分析,以求證于學界,并希望對司法實踐有所益處。同時基于對定罪情節(jié)與量刑情節(jié)相關的闡述后,以及對于定罪情節(jié)與量刑情節(jié)的相對性的簡要分析之后,并結合我國的審判模式和量刑制度,提出了對于建立量刑專門程序的基本構想。

一、定罪情節(jié)與量刑情節(jié)的概念

學者們對于情節(jié)按其功能可分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)兩類一般沒有爭議,但有關兩種情節(jié)的概念界定卻存在著不同的思路。

第一種方法是從定罪情節(jié)需要滿足犯罪構成的角度,或者從定罪情節(jié)和犯罪構成的關系角度來給定罪情節(jié)下定義。然后強調量刑情節(jié)是定罪情節(jié)以外的事實,并說明其功能。

第二種方法是都從功能或功能的角度給兩種情節(jié)下定義。比如:“定罪情節(jié)是指一切對定罪起影響功能的情節(jié)”,“量刑情節(jié)就是那些影響有刑無刑、刑輕刑重的情節(jié)”。又或者“定罪的情節(jié),也就是決定行為的罪和非罪、此罪和彼罪、何種犯罪形態(tài)的各種事實情況”,“量刑情節(jié)是指在行為已構成犯罪的前提下,決定對行為人是否需要判處刑罰以及判刑輕重的情節(jié)”。

第三種方法通過指出兩種情節(jié)是影響行為的社會危害性或行為人的反社會性角度來下定義。比如:“定罪情節(jié)是行為成立某種具體犯罪不可缺少的主客觀事實情況,換言之,定罪情節(jié)是影響行為的社會危害程度而被刑法列為犯罪構成綜合標準的事實情況”。而“量刑情節(jié)是影響行為社會危害性和行為人反社會程度,進而決定是否處刑以及處刑輕重的各種事實情況”。

綜上,筆者以為,第一種方法以偏概全,雖然大量的定罪情節(jié)均符合犯罪構成要件,但是定罪情節(jié)還應包括其它不屬于符合構成要件、卻對行為最終成立犯罪起到重要功能的事實。第三種方法不足取,因為情節(jié)是體現行為社會危害性程度的事實。社會危害性程度是由人格缺陷程度等三方面因素來說明的,行為人反社會程度和人格缺陷程度意思相近,不能和其上位概念社會危害性程度相并列。相比而言,第二種方法較合理可行。筆者采取這種方法將定罪和量刑情節(jié)定義為:定罪情節(jié)是決定行為是否成立犯罪的事實;量刑情節(jié)是決定刑罰輕重的事實。

二、定罪情節(jié)與量刑情節(jié)的相對性

定罪情節(jié)和量刑情節(jié)是具有相對意義的一組概念,該相對性體現在:首先,從抽象意義上來看,定罪情節(jié)和量刑情節(jié)可相互轉化。在此罪中的定罪情節(jié)在彼罪中也可能是量刑情節(jié),反之亦然。如國家機關工作人員身份這一主體情節(jié)在以非該身份作為主體要件的犯罪中是定罪情節(jié),在不以非該身份作為主體要件的犯罪中又成為量刑情節(jié)。其次,一個具體情節(jié)完全可以一身兩任:既是定罪情節(jié)又是量刑情節(jié),這涉及到對于同一情節(jié)做定罪評價之后能否再做量刑評價的新問題。

再次,一般作為量刑情節(jié)的事實在個別情況下也會發(fā)揮定罪功能而成為定罪情節(jié)。一般作為量刑情節(jié)的事實在多數情況下都是發(fā)揮影響刑罰輕重的功能,但影響刑罰程度增減到一定極致便會影響到刑罰的有無,而行為取得犯罪的含義恰恰是通過刑罰而取得的。這種情況出現在行為本身的定罪情節(jié)尚不足以明確地確定行為是否是犯罪的情況下,即處于犯罪臨界點的行為。比如前文提到的盜竊數額并沒有達到定罪數額,但盜竊款項是被害人的救命錢,造成被害人死亡的嚴重后果,完全有可能因為嚴重后果這一量刑情節(jié)而使得該盜竊行為被作為犯罪處理。

三、對于構建量刑程序的基本設想

在以上對定罪情節(jié)與量刑情節(jié)的相對性進行簡要分析之后,雖然其具有相互轉化性而或并不應將定罪與量刑截然分開,但筆者認為在刑事審判中建立相應的量刑程序仍是必要的。

在量刑制度上,我國基本上和大陸法系的相同即認定事實和法律適用的主體同一,定罪和量刑程序混合。而法律對量刑的專門規(guī)定幾乎沒有。一方面,控辯雙方幾乎沒有量刑的專門主張,基本不對量刑新問題進行專門的舉證、質證、辯論。另一方面,法官對于量刑新問題裁斷,沒有專門的程序,實行辦公室作業(yè)的方式,量刑不公開,判決書中對量刑的理由也不進行專門的陳述?？梢哉f,在量刑新問題上,現行制度沒有賦予刑事當事人的訴訟控制權。

因而應當建立專門的、相對獨立的量刑程序,將刑事審判中的量刑程序和定罪程序相分離,以賦予刑事訴訟各方當事人在量刑新問題上的訴訟控制權,使其充分參和量刑過程,控辯雙方專門就量刑新問題進行充分的舉證,質證,辯論,被害人也可以就量刑新問題發(fā)表意見。同時量刑專門程序使得刑事當事人各方在量刑新問題上充分行使其訴訟控制權成為可能。

首先,檢察官可以提出量刑建議,并可以提出相關的證據。這是檢察機關起訴權的應有之義,其意見對法官公正量刑有參考價值。這樣也可以減少對量刑新問題可能提出的抗訴。其次,辯護方可以專門就量刑新問題提出辯護意見,并可以提出相關的證據。這樣就給了被告人充分的無罪辯護權。辯護人就可以先做無罪辯護,對被告人是否有罪進行辯護,在無罪辯護失敗的情況下,再退而求其次進行從輕減輕的有罪辯護,充分行使辯護權。再次,被害人也可以通過這種程序對被告人量刑發(fā)表意見。同時,建立量刑專門程序還有其他方面的意義。一是定罪和量刑屬于不同的實體新問題,其依據并不盡相同。二是實務中大多數案件最終都是認定有罪的,大多數案件的被告人是認罪的,所以假如將定罪程序和量刑程序相分離,大多數時候定罪程序是可以簡化的,可以提高訴訟的效率。同時,這種程序的分離符合實體公正的需要,又能夠吸納不滿,可以減少因量刑新問題產生的上訴、抗訴、申訴和上訪,這也能夠提高訴訟效率。三是專門的量刑程序的構建,可以改變量刑辦公室作業(yè),不公開,不說理,完全由法官自行裁量的目前狀況?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎?這樣不僅在形式上實現了程序的公正,有利于實體公正的實現,也能夠防止法官在參和缺失、監(jiān)督不足的情況下濫用權力,防止這個環(huán)節(jié)的司法腐敗。

四、結語

定罪是量刑的基礎,但是這并不能說明量刑就不重要。事實上,對刑事被告人實體權力的影響,往往最終落實在量刑的裁斷上。實務中,絕大多數案件審理的焦點往往不是是否有罪的新問題,而是什么罪,以及如何量刑的新問題。再者對于定罪和量刑情節(jié)存在著相互轉換性,它們只是具體案件中的歸屬,對其進行抽象意義上的分類是很難界定出某一情節(jié)究竟是定罪還是量刑情節(jié)的。總之,基于上述的分析及闡釋,對于我國建立專門的量刑程序的必要性是有所共識的,但也并不是完全與定罪程序所區(qū)分開,那樣做的話也只是純粹的浪費司法成本。

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