陳芳芳

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日新月異讓傳統(tǒng)的著作權(quán)法受到了挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)端口的任意性讓虛擬的人格在現(xiàn)實中無法一一對應(yīng)，加之網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在信息傳播中的特殊地位，現(xiàn)實生活中的侵權(quán)事件一旦以網(wǎng)絡(luò)為媒介發(fā)生，則變得尤為復(fù)雜。從劉京勝訴搜狐公司案到華納等七大公司訴百度案，近些年互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)案件層出不窮，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也成為學(xué)界爭論的焦點。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商概念分析

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，即Internet Service Provider(ISP)，是一個寬泛的概念，包括各種在網(wǎng)絡(luò)空間中提供網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、接入服務(wù)和服務(wù)器空間以及具體信息的所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者，分類有多種。有學(xué)者從服務(wù)環(huán)節(jié)和功能角度將其分為三類：網(wǎng)絡(luò)連線服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者，也有學(xué)者將其分為網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營者、接入服務(wù)提供者、主機(jī)服務(wù)提供服務(wù)者、電子公告板系統(tǒng)經(jīng)營者和信息搜索工具提供者五種。當(dāng)前比較通行的分類方法是將其分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(Internet Content Provider，簡稱ICP)和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者(On-line Service Provider，簡稱OSP)。

網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(ICP)，指通過網(wǎng)絡(luò)直接發(fā)布信息的主體。小到個人頁面，大到綜合網(wǎng)站，如新浪網(wǎng)的新聞頻道等，只要所發(fā)布的信息內(nèi)容、時間等能由主體按其意志直接控制，則為此類。

網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者(OSP)，包括接入服務(wù)商(IAP)和網(wǎng)絡(luò)平臺提供者(IPP)。前者單純?yōu)樯暇W(wǎng)提供設(shè)施和技術(shù)，無法控制用戶發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)信息，如電信公司等；后者為信息發(fā)布者提供服務(wù)器空間等技術(shù)設(shè)備服務(wù)的同時，對用戶所發(fā)內(nèi)容還有一定的控制能力，例如天涯社區(qū)等論壇，能刪除違法信息。

現(xiàn)實中很多網(wǎng)站，例如搜狐、新浪網(wǎng)等綜合網(wǎng)站，其實是兼直接發(fā)布信息和提供平臺為一體的綜合主體。但這并不妨礙在實踐中依照此種劃分對其法律責(zé)任進(jìn)行判斷，因為分類的重要標(biāo)準(zhǔn)之一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)信息的控制能力，實踐中針對具體情況具體分析即可。

我國目前針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的立法主要集中在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》和2000年通過后經(jīng)兩次修正的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，在2009年最新頒布的《侵權(quán)行為法》中對此類侵權(quán)也作了簡要規(guī)定。但其都沒有嚴(yán)格定義網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，條例和司法解釋中規(guī)定的主體只有“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”和“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，也沒有標(biāo)明用語含義，關(guān)于如此規(guī)定的弊端和改進(jìn)將在下文具體陳述。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在信息傳播中的法律責(zé)任及豁免

由于不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在網(wǎng)絡(luò)信息傳播中的作用和地位不同，對其法律責(zé)任的判斷也應(yīng)該具體分析。

(一)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(ICP)在著作權(quán)法中的法律責(zé)任

ICP是能根據(jù)自己意志在網(wǎng)絡(luò)中上傳、編輯、刪除信息的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對信息有完全的控制權(quán)。一旦提供的信息侵犯了權(quán)利人的利益，則ICP是直接且唯一的侵犯主體。承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。

對此，我國大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該采無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則；但也有學(xué)者認(rèn)為其應(yīng)該適用推定過錯責(zé)任，因為我國網(wǎng)絡(luò)發(fā)展處于初期階段，嚴(yán)格責(zé)任原則會對該行業(yè)造成重大沖擊。筆者認(rèn)為，確定網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的直接侵權(quán)責(zé)任歸屬時，應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則。一方面，著作權(quán)權(quán)利人相對于精通相關(guān)技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商而言處于相對弱勢地位，若讓其舉證網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有過錯，著實不易，若采用過錯責(zé)任原則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商很容易以“不知道”為由推脫責(zé)任；況且，網(wǎng)絡(luò)信息傳播具有極大的廣泛性和即時性，若由此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免于承擔(dān)責(zé)任，則權(quán)利人的利益無法得到補償，這對弱勢一方將造成實質(zhì)上的不公平；另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為信息的直接發(fā)布者，在發(fā)布信息之前，其能夠也應(yīng)該明白所發(fā)內(nèi)容是否會涉及侵權(quán)，否則，就如同一個小說抄襲者辯解自己不知道已經(jīng)有人寫過同樣的小說，這樣的解釋毫無說服力。

(二)網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者(OSP)在著作權(quán)法中的法律責(zé)任

由于OSP在技術(shù)上的特性，其既可能承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，又可能承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

1、OSP承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的情況

一方面，信息被發(fā)送，并被訪問的過程中，OSP起著一種“傳輸管道”的作用，涉及對作品的變相使用。例如，發(fā)送一份電子郵件，就會在OSP的計算機(jī)系統(tǒng)中形成一個甚至是多個暫時性的復(fù)制件；另一方面，為了提高信息傳輸速度，OSP在其服務(wù)器中會將用戶以前要求訪問的網(wǎng)頁存儲一段時間，以方便在此段時間內(nèi)需要訪問同一頁面的用戶。這兩個技術(shù)上的特點是造成OSP直接侵權(quán)的原因。但由于這兩項技術(shù)是必不可少且能為公眾帶來極大便利，必須對OSP承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任作適當(dāng)限制才符合公平公正。

對此，美國、德國等進(jìn)行了立法以保障OSP的利益，而我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十條、二十一條對此也作了相關(guān)規(guī)定。對其分析可知，OSP承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的限制主要圍繞在OSP是否有對相關(guān)的信息儲存、修改甚至傳播的故意。如果單純由技術(shù)原因引起著作權(quán)被侵犯，則OSP不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。例如，在轟動全美的宗教技術(shù)中心訴Net-com在線通訊服務(wù)公司案中，法官認(rèn)定被告Netcom不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任和代替責(zé)任，只承擔(dān)相應(yīng)的輔助侵權(quán)責(zé)任。

2、OSP承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的情況

在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件中，除去技術(shù)原因引起的直接侵權(quán)，OSP雖然能對用戶發(fā)布的信息有一定的控制能力(如刪除信息等)，但畢竟不是侵權(quán)內(nèi)容的直接發(fā)布者，學(xué)界一般將其視為間接侵權(quán)，應(yīng)該承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。但責(zé)任應(yīng)該如何歸屬則成為爭論的焦點。

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)理應(yīng)由直接侵犯權(quán)利的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)直接責(zé)任，但由于技術(shù)限制，在現(xiàn)實中追究具體網(wǎng)絡(luò)用戶的責(zé)任遇到很大困難，為保障權(quán)利人的損失得到補償，有主張認(rèn)為OSP應(yīng)該承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，因為其有相對雄厚的資金條件，有利于維護(hù)權(quán)利人的利益。美國1995年的《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施：知識產(chǎn)權(quán)工作組的報告》(即通稱的“白皮書”)中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的嚴(yán)格責(zé)任。筆者認(rèn)為，此種規(guī)定讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商替真正的侵權(quán)人背黑鍋，造成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在實際責(zé)任承擔(dān)時首當(dāng)其沖，而侵權(quán)人逍遙法外，因此反而助長了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)。學(xué)界對此規(guī)定也多有詬病。

讓OSP面對浩如煙海的信息進(jìn)行仔細(xì)審查，以阻止用戶發(fā)布侵犯著作權(quán)的內(nèi)容，無疑會讓OSP不堪重負(fù)。因此，有學(xué)者認(rèn)為，對OSP承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的情況適宜采用過錯責(zé)任原則，但考慮到權(quán)利人的舉證難度較大，應(yīng)該引入國際通行的“警告”和“避風(fēng)港”制度，實行舉證責(zé)任倒置。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》和《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》借鑒了美國數(shù)字千年版權(quán)法中的“警告”機(jī)制和“避風(fēng)港”制度的核心內(nèi)容，即權(quán)利人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)

絡(luò)用戶侵犯其著作權(quán)，則可以將相關(guān)材料提交給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，要求移除侵權(quán)內(nèi)容；若服務(wù)商無正當(dāng)理由拒絕，或未拒絕但也未對侵權(quán)內(nèi)容采取任何措施，則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；若服務(wù)商能證明自身接到警告后按規(guī)定采取了必要的措施阻止侵權(quán)內(nèi)容的繼續(xù)傳播，則不需承擔(dān)責(zé)任。

三、我國立法的完善建議

盡管我國立法參照了國際通行做法，但仍需要不斷完善。筆者認(rèn)為至少有兩點需要改進(jìn)的地方。

(一)定義不明導(dǎo)致法律責(zé)任混淆。我國立法中規(guī)定的主體只有“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”和“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，且對于二者的具體定義沒有在立法中點明，這將給實踐中法律責(zé)任的判斷帶來障礙。以《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條為例，解釋規(guī)定“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任?！贝颂幪峁﹥?nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既可以理解為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(ISP)，也可以理解為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者(OSP)，但顯然二者并不都適合運用于此條規(guī)定。

而最新頒布的《侵權(quán)行為法》第三十六條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！庇捎诙x不明，連帶責(zé)任的規(guī)定容易造成對所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不分青紅皂白一律追究責(zé)任，這對單純提供技術(shù)和設(shè)備的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是的明顯的不公正。一個明晰的定義是一個推論的邏輯起點，是確定法律責(zé)任的前提，筆者建議立法者對此加以完善。

(二)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對權(quán)利人提交的“警告”材料的自由裁量權(quán)值得商榷。依照《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十五條和第十六條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商擁有無限的自由裁量權(quán)，即只要其認(rèn)為權(quán)利人提交的材料合理，就立刻移除相關(guān)用戶發(fā)布的信息內(nèi)容，而相關(guān)用戶只能在信息已經(jīng)被刪除后才能提出抗辯。筆者認(rèn)為，此規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)用戶顯得不公。如果將抗辯權(quán)移至內(nèi)容已經(jīng)刪除后行使，且若用戶確實沒有侵犯他人的著作權(quán)，則第十七項的救濟(jì)行為是在一次不合理的移除信息行為之后，是對已經(jīng)造成的對用戶的損害的補償。為了減少此類不必要的損害，法律應(yīng)該規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在接到權(quán)利人的通知后，應(yīng)該通知相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)用戶，并針對雙方的意見作出判斷。