翟　潤

(西北工業(yè)大學(xué)陜西西安710072)

摘要在現(xiàn)實(shí)生活中，專利侵權(quán)行為日趨嚴(yán)重，已極大的威脅到專利技術(shù)的開發(fā)、傳播和應(yīng)用。而保護(hù)專利權(quán)的前提是要認(rèn)真把握專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即要從專利是否有效，行為是否違法，是否以營利為目的，主觀上是否有過錯，是否應(yīng)該有損害的事實(shí)結(jié)果存在等方面來把握。

關(guān)鍵詞專利法；專利權(quán)；專利侵權(quán)行為

《中華人民共和國專利法》于1985年4月1日起實(shí)施，到今年已經(jīng)是24個年頭了。為了更好地促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，完善我國的專利制度，1992年9月4日對專利法進(jìn)行了第一次修正。又經(jīng)過多年的實(shí)踐和探索，2000年8月25日對專利法作出了第二次修正，并于2001年7月1日起實(shí)施。此后，關(guān)于《專利侵權(quán)判定若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)也已于2001年10月10日頒布。經(jīng)過我國社會各界特別是專利工作者的不懈努力和大力宣傳，國民和企事業(yè)單位的專利意識正逐漸增強(qiáng)，專利申請量已達(dá)到每年十幾萬件。相應(yīng)的專利糾紛特別是專利侵權(quán)糾紛也逐年增多，已經(jīng)危害到專利技術(shù)的開發(fā)、傳播和應(yīng)用。為了更好的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)和專利技術(shù)，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的發(fā)展，與世界的專利保護(hù)接軌。所以，很有必要結(jié)合《專利法》及《意見》來思考專利侵權(quán)問題。

專利侵權(quán)行為，也可以稱為侵犯專利的行為。根據(jù)我國專利法的規(guī)定，專利侵權(quán)行為是指在專利權(quán)的有效期限內(nèi)，任何人在未經(jīng)專利權(quán)人的許可，也沒有其他法定事由的情況下，擅自以營利為目的實(shí)施專利的行為。這里所講的實(shí)施，對產(chǎn)品專利而言，是指制造、使用、許諾銷售、銷售和進(jìn)口該專利產(chǎn)品；對方法專利而言，是指使用該專利方法或者使用、許諾銷售、銷售和進(jìn)口該外觀設(shè)計產(chǎn)品。其中，許諾銷售是第二次修正的專利法新增加的內(nèi)容，是指以做廣告在商店櫥窗中陳列，或者在展銷會上展出等方式作出銷售產(chǎn)品的意思表示。我國專利法所規(guī)定的專利侵權(quán)行為即指直接專利侵權(quán)行為。

由于專利權(quán)是無形財產(chǎn)權(quán)，它被侵犯了，自然也像有形財產(chǎn)權(quán)被侵犯了一樣，可以依法請求有關(guān)部門處理。但是，專利權(quán)這種無形財產(chǎn)權(quán)和有形財產(chǎn)權(quán)不同，根本一點(diǎn)就是專利權(quán)人對自己的發(fā)明創(chuàng)造不能象有形財產(chǎn)所有人那樣地占有其發(fā)明創(chuàng)造。這樣一來，專利權(quán)較之普通財產(chǎn)權(quán)來說更容易被人侵犯，而且被人侵犯了還難以發(fā)現(xiàn)。怎樣才能知道一個人的行為是否侵犯了他人的專利權(quán)呢?首要的就是需要了解專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

一、專利是否有效

行為人所實(shí)施的專利必須是一項有效的中國專利。原因有三：第一，因為專利具有地域性，“只有在一項專利的有效地域內(nèi)發(fā)生的行為，才有可能構(gòu)成對該專利的侵害。[1]所以，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)受保擴(kuò)的只能是中國專利局依法審批的專利。但專利權(quán)人既可以是中國公民，也可以是外國公民。中國公民即使在外國取得了專利權(quán)，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)也不受保護(hù)。第二，因為專利權(quán)還具有時間性。在我國，發(fā)明專利的保護(hù)期為二十年，實(shí)用新型和外觀設(shè)計的保護(hù)期為十年。在保護(hù)期內(nèi)，專利權(quán)人對其享有的專利具有獨(dú)占權(quán)，過了這個保護(hù)期，該發(fā)明創(chuàng)造就進(jìn)入了公有領(lǐng)域，任何人都可以實(shí)施。所以，行為人所實(shí)施的專利須是仍然受法律保護(hù)的專利。另外，由于沒有交納專利維持費(fèi)，或是該專利被撤銷，或是宣告無效后，專利視為自始不存在，也就不存在專利侵權(quán)問題。當(dāng)然，若行為人所實(shí)施的專利侵權(quán)行為發(fā)生在專利權(quán)終止之前，那么，在專利終止后，專利權(quán)人仍可以提出侵權(quán)主張。此外，行為人所實(shí)施的對象，是中國專利局已受理的但尚未授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造，在該項發(fā)明創(chuàng)造在被授予專利權(quán)以前，不發(fā)生專利侵權(quán)的問題。

二、行為是否違法

“由于專利權(quán)是被一定的人所專有的，所以只有未經(jīng)過許可的行為，才可能構(gòu)成侵犯”。┯紗絲梢鑰闖觶專利權(quán)具有專有性。這里的專有性其實(shí)是指發(fā)明創(chuàng)造的專有實(shí)施權(quán)。由專有性派生出來的排他性要求，行為人行使某項專利的時候，須經(jīng)過專利權(quán)人的許可或是法律的許可，否則便侵犯了專利權(quán)人的專利權(quán)，其行為便是違法。這里需要注意的是，我國《專利法》第63條及《意見》規(guī)定，有些行為雖然形式上看似專利侵權(quán)行為，但實(shí)質(zhì)上不認(rèn)為侵犯了專利權(quán)，行為人并不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這些情形是：

1、專利權(quán)用盡

專利權(quán)人制造或者經(jīng)專利權(quán)人許可制造的專利產(chǎn)品售出后，使用或者再銷售該產(chǎn)品的行為，不視為侵犯專利權(quán)。包括：(1)專利權(quán)人制造或者經(jīng)專利權(quán)人許可制造的專利產(chǎn)品部件售出后，使用并銷售該部件的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是得到了專利權(quán)人的默許；(2)制造方法專利的專利權(quán)人制造或者允許他人制造了專門用于實(shí)施其專利方法的設(shè)備售出后，使用該設(shè)備實(shí)施該制造方法專利的行為。

2、先用權(quán)

在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且只在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的行為，不視為侵犯專利權(quán)。享有專利權(quán)的條件是：(1)做好了制造、使用的必要準(zhǔn)備；(2)僅在原有的范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用；(3)在先制造的產(chǎn)品或者使用的方法，應(yīng)是先用權(quán)人自己獨(dú)立研究或者以合法手段取得的，而不是在專利申請日前抄襲、竊取或者以其他不正當(dāng)手段從專利權(quán)人那里獲得的；(4)先用權(quán)人對自己在先實(shí)施的技術(shù)不能轉(zhuǎn)讓，除非連同所屬企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓。對依據(jù)先用權(quán)產(chǎn)生的銷售行為，也不視為侵犯專利權(quán)。

3、臨時過境

臨時通過中國領(lǐng)土、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運(yùn)輸工具，依照其所屬國同中國簽定的協(xié)議，或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的行為，不視為侵犯專利權(quán)。但不包括交通運(yùn)輸工具對專利產(chǎn)品的“轉(zhuǎn)運(yùn)”，即從一個交通運(yùn)輸工具轉(zhuǎn)到另一個交通運(yùn)輸工具上的行為。

4、科學(xué)研究與實(shí)驗性使用

專為科學(xué)研究和實(shí)驗而使用有關(guān)專利的行為，不視為侵犯專利權(quán)。

三、是否以營利為目的

《專利法》第11條規(guī)定：“任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售和進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品?！庇纱丝梢?，專利侵權(quán)行為須要求生產(chǎn)具有商業(yè)目的，即必須以營利為目的。例如消費(fèi)者買回家使用專利侵權(quán)產(chǎn)品的行為不是專利侵權(quán)行為。但是，在某些特殊情況下，以非營利為目的實(shí)施專利的行為有可能構(gòu)成侵權(quán)。

四、主觀上是否有過錯

我們將新舊專利法進(jìn)行對比，老專利法第六十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品的”，這一條被學(xué)者稱之為善意使用，實(shí)質(zhì)上確定了過錯的歸責(zé)原則，如果行為人在不明知的情況下，即無過錯的情況下，使用或者銷售未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品的，不構(gòu)成專利侵權(quán)，說明在老專利法的理論框架下，過錯是侵權(quán)行為構(gòu)成的要件之一。新專利法在第六十三條第一款列舉的不視為侵犯專利權(quán)的四項中，刪除了善意使用的規(guī)定，并在該條的第二款中規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”，從這條規(guī)定中可以看出，在經(jīng)營者無過錯的情況下，即便能證明產(chǎn)品的合法來源，僅能免除其賠償責(zé)任，卻依然構(gòu)成了對專利權(quán)的侵害，顯然行為人應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品等侵權(quán)的民事責(zé)任，說明新專利法在侵權(quán)行為構(gòu)成方面，已經(jīng)放棄了過錯責(zé)任這一要件，這條規(guī)定應(yīng)視為是專利侵權(quán)無過錯責(zé)任的體現(xiàn)。由此可以看出，我國目前即使是非故意的行為也屬于專利侵權(quán)行為。因為，有些情況下，行為人的行為雖然說主觀上并無過錯，但是從客觀上來說確實(shí)損害了專利權(quán)人的專利權(quán)，所以仍屬于專利侵權(quán)行為。在董某訴某五金商店專利侵權(quán)案中，可以看到這個原則的體現(xiàn)，董某是排油煙機(jī)防風(fēng)帽實(shí)用新型專利的專利權(quán)人，發(fā)現(xiàn)某五金商店在出售侵犯其專利權(quán)的排油機(jī)防風(fēng)帽，遂起訴了該商店，在訴訟過程中，該商店稱這些防風(fēng)帽是從一家塑料廠購得，于是董某追加了塑料廠為共同被告，經(jīng)法院審理塑料廠生產(chǎn)的防風(fēng)帽完全落入了董某實(shí)用新型專利的保護(hù)范圍，判決被告塑料廠停止生產(chǎn)原告的專利產(chǎn)品、向原告賠禮道歉并賠償原告的經(jīng)濟(jì)損失，被告五金商店停止銷售原告的專利產(chǎn)品并銷毀庫存的侵權(quán)產(chǎn)品。在這個案件中，被告五金商店無過錯，因為其無法注意到其銷售的產(chǎn)品(侵權(quán)產(chǎn)品上并未注明原告的專利號)是侵犯原告專利的產(chǎn)品，但是即便如此，它還要承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任，當(dāng)然如果五金商店不能提供產(chǎn)品的來源，則推定其有過錯，除停止侵權(quán)外還要承擔(dān)賠償經(jīng)濟(jì)損失、賠禮道歉等民事責(zé)任。至于該案五金商店銷售侵權(quán)產(chǎn)品所獲得的利潤，應(yīng)在原告提出該項主張的前提下，將所獲利潤(銷售額扣除成本)作為不當(dāng)?shù)美?，返還原告。

五、是否應(yīng)該有損害的事實(shí)結(jié)果存在

侵權(quán)行為是否成立，應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)行為是否發(fā)生為依據(jù)，而不是以侵權(quán)行為是否造成了損害事實(shí)結(jié)果的存在為依據(jù)。若是以侵權(quán)行為所造成的損害事實(shí)結(jié)果為依據(jù)，那就成了專利侵權(quán)行為之債的構(gòu)成要件了，而不是專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。盡管大多數(shù)的專利侵權(quán)行為都會給權(quán)利人造成損害事實(shí)，但是許諾銷售行為并不能給專利權(quán)人造成實(shí)質(zhì)上的損害，為將侵權(quán)行為消除在萌芽狀態(tài)，同樣被認(rèn)為構(gòu)成了對專利權(quán)人的侵害，因此損害事實(shí)不再是專利侵權(quán)行為的必備要件。徐某是一種生產(chǎn)皮蛋薄膜使用新型專利權(quán)人，他發(fā)現(xiàn)被告劉某在某報紙刊登了銷售制造皮蛋薄膜的廣告，劉某在廣告中宣稱自己享有專利權(quán)并使用了徐某的專利號，徐某遂將劉某及該報社起訴到法院，認(rèn)為二者侵犯了其專利權(quán)。在這個案件中，徐某的行為構(gòu)成許諾銷售，雖然原告不能證明損害事實(shí)的發(fā)生，但為了有力地保護(hù)原告的專利權(quán)，應(yīng)制止被告的這種行為。所以說，專利侵權(quán)行為，不必有損害結(jié)果這一事實(shí)。這里需要注意的是，在專利侵權(quán)中，權(quán)利人遭受的損失是一個比較抽象的概念，既包括直接的損失，又包括間接的損失。前者表現(xiàn)為受到的直接經(jīng)濟(jì)損失和精神權(quán)利遭受損害，還包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支出的直接費(fèi)用。后者表現(xiàn)為權(quán)利人預(yù)期合理收入的減少，即通常所說的可得利益。這里所說的精神權(quán)利，是指在發(fā)明創(chuàng)造中，發(fā)明創(chuàng)造人所付出的思維創(chuàng)造性，所要表現(xiàn)的思想，而具體的發(fā)明創(chuàng)造便是這種思維創(chuàng)造性和思想的具體表現(xiàn)形式。這是因為1789年的法國“人權(quán)宣言”將思想作為精神財產(chǎn)，視為“自然和不可廢除的人權(quán)”，并確認(rèn)“自由傳達(dá)思想和意見是人的最高權(quán)利之一”。根據(jù)“人權(quán)宣言”的精神，法國國民議會于1791年通過了經(jīng)修改的第一部專利法。

總之，認(rèn)定專利侵權(quán)行為是保護(hù)專利權(quán)人合法權(quán)益的重要前提，是專利管理機(jī)關(guān)和人民法院在執(zhí)法中的重要事實(shí)依據(jù)。研究專利侵權(quán)行為，對于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的立法工作，對于專利管理機(jī)關(guān)公正執(zhí)法，維護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會的公平和正義具有重要意義。

參考文獻(xiàn)

[1][2]鄭成思著．知識產(chǎn)權(quán)法．北京法律出版社，2000．4．P255、256．

[3]吳漢東主編．知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)．北京大學(xué)出版社，1998．P206．

[4]魏振瀛主編．民法．北京大學(xué)出版社，2002．1．

[5]趙偉．專利侵權(quán)行為及其特征．山東工業(yè)大學(xué)學(xué)報社會科學(xué)版，2000．3．

[6]欒東．淺談專利侵權(quán)行為構(gòu)成要件．遼寧師專學(xué)報社會科學(xué)版，2000．3．

作者簡介

翟潤(1979-)，女，陜西西安人，西北工業(yè)大學(xué)法律事務(wù)辦公室法律顧問，西北政法大學(xué)民商法專業(yè)學(xué)士學(xué)位，西北工業(yè)大學(xué)經(jīng)濟(jì)法碩士學(xué)位．