徐貞云

摘要：我國(guó)犯罪構(gòu)成理論由“四要件說(shuō)”開(kāi)始向“三階層體系”轉(zhuǎn)變，客觀上促成了客觀共犯理論的產(chǎn)生。共同犯罪首先是一種客觀意義的犯罪，最終才是主客觀相統(tǒng)一的犯罪，這就是認(rèn)定共同犯罪中的客觀共犯主義，在客觀共犯主義下，共同犯罪的成立條件、共犯形態(tài)、實(shí)行過(guò)剩和共犯的處罰等問(wèn)題都表現(xiàn)出了新的特征。客現(xiàn)共犯主義和“法定符合說(shuō)”、“部分犯罪共同說(shuō)”是一脈相承的。具有共同的理論基礎(chǔ)和價(jià)值取向，以此來(lái)認(rèn)定共同犯罪，才是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的實(shí)質(zhì)體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：共同犯罪；三階層；客觀共犯主義

中圖分類(lèi)號(hào)：DF611文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1672-3198(2009)24-0252-02

1犯罪構(gòu)成理論評(píng)析

20世紀(jì)初期，德國(guó)法學(xué)家貝林格創(chuàng)立了“構(gòu)成要件”理論。并被大陸法系國(guó)家所采用。1946年，蘇俄刑法學(xué)家特拉伊寧出版了《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說(shuō)》，全面介紹了犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)理論，并于20世紀(jì)50年代被引入中國(guó)，一直沿用至今。四要件說(shuō)具有體系清晰、適用簡(jiǎn)便的特點(diǎn)，但由于同時(shí)對(duì)主觀要件和客觀要件進(jìn)行評(píng)價(jià)認(rèn)定，有主觀歸罪之嫌。德日的“三階層體系”理論把客觀的危害行為作為判斷犯罪的首要因索，堅(jiān)持了客觀主義的立場(chǎng)，一方面把沒(méi)有任何危害性的行為排除在犯罪之外，有效地防止了主觀歸罪，另一方面，符合司法實(shí)踐中“先接觸行為、后調(diào)查主觀”的自然邏輯。

2客觀共犯主義的涵義和特征

客觀共犯主義是指共同犯罪首先是一種客觀意義上的犯罪，也即是在構(gòu)成要件符合性層面上的犯罪，此時(shí)無(wú)需考慮有責(zé)性的問(wèn)題?？陀^共犯主義要求共同犯罪首先符合也必須符合以下要件。實(shí)質(zhì)的法益侵害性、共同的犯罪行為或行為有重合、因果關(guān)系等客觀要件，就可以成立共同犯罪。這種共犯是初步的。最終各共犯人構(gòu)成何罪。還要考慮違法性和有責(zé)性問(wèn)題，

客觀意義的共犯是有現(xiàn)實(shí)意義的。首先。可以排除無(wú)任何法益侵害性的“共犯行為”。做到實(shí)質(zhì)公正I其次?？梢允惯m法者撇開(kāi)主觀因素。清晰客觀地分析共犯人的共同行為；再次，可以適當(dāng)擴(kuò)大共同犯罪的適用范圍，為共犯人的從重、從輕或減輕處罰創(chuàng)造前提?？陀^共犯主義應(yīng)該貫穿認(rèn)定處理共犯問(wèn)題的始終，只有從客觀的、實(shí)質(zhì)的法益侵害性出發(fā)來(lái)認(rèn)定犯罪，才能真正做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

3客觀共犯主義下共同犯罪的認(rèn)定

3.1共同犯罪成立條件

二人以上共同故意犯罪為共同犯罪，也即兩個(gè)以上的犯罪主體，在共同的犯罪故意支配下，實(shí)施了共同的危害行為。共同犯罪的概念可以看出；成立共同犯罪需要以下三個(gè)條件：

(1)二人以上的犯罪主體。按照客觀共犯主義，共同犯罪首先是一種客觀意義的犯罪。即不考慮刑事責(zé)任能力或故意過(guò)失的犯罪。共同犯罪在認(rèn)定時(shí)，首先進(jìn)行構(gòu)成要件符合性的判斷，不管是否具有刑事責(zé)任能力，只要二人共同故意犯罪，就構(gòu)成共同犯罪，當(dāng)然這是客觀意義上的犯罪，最終還需進(jìn)行違法性和有責(zé)性的判斷，最終確定是否構(gòu)成主客觀統(tǒng)一意義上的共同犯罪。例如，14周歲的甲和18周歲的乙一同盜竊，甲入室竊取，乙負(fù)責(zé)望風(fēng)，盜得財(cái)務(wù)甲乙八二分成。此時(shí)，甲乙構(gòu)成客觀意義上的共同犯罪，但最終甲因不具有有責(zé)性而無(wú)罪，乙則為盜竊罪的從犯?？梢詮妮p或減輕處罰。認(rèn)可客觀意義的共同犯罪，一方面有利于在符合性層次對(duì)共犯人的實(shí)行行為進(jìn)行清晰判斷，另一方面有利于分清各個(gè)共犯人實(shí)行行為的危害性大小，從而認(rèn)定主犯或從犯，為合理的刑罰創(chuàng)造前提。

(2)共同的犯罪行為。共同的犯罪行為是成立共同犯罪的前提。但此處的共同的犯罪行為不一定是同一行為。在共同犯罪行為的認(rèn)定上，本文認(rèn)同部分犯罪共同說(shuō)，即共犯人可以在各自行為重合的部分成立共同犯罪，而無(wú)須是完全的同一行為，部分犯罪共同說(shuō)是客觀共犯主義的體現(xiàn)，兩者具有共同的價(jià)值取向，即通過(guò)共犯理論為犯罪犯需找從輕或減輕處罰的依據(jù)，犯罪的重合，一般表現(xiàn)為危害行為的重合，其本身就是一種客觀要件要素。而且從客觀層面也易于認(rèn)定犯罪行為的重合。

(3)共同的犯罪故意。共同的犯罪故意是在有責(zé)性層次認(rèn)定共同犯罪。按照部分犯罪共同說(shuō)，犯罪人的意思聯(lián)絡(luò)也是可以發(fā)生重合的，即共犯人可以在故意內(nèi)容重合的部分成立共同犯罪。例如。甲以殺人的故意伙同乙傷害丙，并假裝對(duì)乙說(shuō)只是要“教訓(xùn)一下”丙，最終把乙打稱(chēng)成重傷。此時(shí)甲乙有共同的傷害行為，但主觀上甲是殺人故意，乙是傷害故意，因此，最終甲構(gòu)成故意殺人罪未遂，乙構(gòu)成故意傷害罪既遂，二人在故意傷害范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪。

3.2共同犯罪的形態(tài)

(1)共同正犯。共同正犯，也稱(chēng)為共同實(shí)行犯，指共犯人之間沒(méi)有教唆：幫助等具體分工，而是基于共同的犯罪故意，共同實(shí)施了實(shí)行行為的共同犯罪。共同的實(shí)行行為應(yīng)該包括承繼的共同行為、起實(shí)質(zhì)作用的共謀行為等，因而，共同正犯可以包括一般共同正犯、共謀共同正犯、承繼共同正犯等形式。

一般共同正犯，也可以成為一般共同正犯，是指共犯人有共同的犯罪故意，共同實(shí)施了實(shí)行行為。共謀共同正犯，是指參與了犯罪的謀劃，雖然沒(méi)有親手參與實(shí)行行為，但起到了重要實(shí)質(zhì)作用的共犯人。謀劃行為和實(shí)行行為已經(jīng)在實(shí)質(zhì)上結(jié)合為了一體，具有共同性。承繼共同正犯，是指在先的犯罪行為著手之后、停止之前，其他共犯人以共同的犯罪故意而參與實(shí)行犯罪的犯罪形態(tài)。承繼共同正犯只參與了部分實(shí)行行為，在此部分成立共同犯罪，但對(duì)于之前其他共犯的行為，由于承繼共犯人對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生沒(méi)有原因力，不應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

(2)幫助犯。在共同犯罪中只是起到了幫助、協(xié)助作用的共犯人成為幫助犯。幫助犯的認(rèn)定依據(jù)在于幫助行為，只要有客觀的幫助行為就可以構(gòu)成幫助犯，不論幫助對(duì)象的行為最終是否成立犯罪。例如，15周歲的甲欲行竊，便要求鎖匠乙配鑰匙，并告知其實(shí)情，并說(shuō)到時(shí)可以分給乙一定好處。最終甲利用乙配的鑰匙行竊成功。此時(shí)甲乙是構(gòu)成客觀意義上的共犯的，甲為正犯，乙為幫助犯。盡管最終甲不構(gòu)成犯罪，但對(duì)乙仍然可以按照從犯從輕或減輕處罰。

(3)教唆犯。教唆犯是指以言語(yǔ)、暗示等形式使他人產(chǎn)生犯意，并基于此犯意實(shí)行犯罪的犯罪形態(tài)。教唆犯的構(gòu)成一般需以下幾個(gè)要件：

其一，教唆主體。教唆行為是附屬于實(shí)行行為定罪處罰的，在符合性層面上，教唆犯的主體沒(méi)有特定要求，只要有教唆行為，就構(gòu)成客觀意義上的教唆犯。但行為人最終是否構(gòu)成犯罪或構(gòu)成何種犯罪，還要在有責(zé)性層面分析其刑事責(zé)任能力。

其二，教唆對(duì)象。教唆犯的教唆對(duì)象一般應(yīng)具有相應(yīng)的刑事責(zé)任能力，但不具有者也可以構(gòu)成客觀意義上的共犯。此時(shí)并不會(huì)和間接正犯理論發(fā)生沖突，而只是一種竟合。甲教唆14周歲的乙盜竊，按照共犯理論，甲盡管是教唆犯，但是主犯。對(duì)乙，最終因不具有有責(zé)性而無(wú)罪，因而都是符合正義的。

其三，教唆故意。教唆故意是指明知自己的行為會(huì)使

或可能會(huì)使他人產(chǎn)生犯意，而希望或放任這種行為的發(fā)生?？隙ń趟艄室獾拇嬖诳梢园堰^(guò)失的教唆行為排除在犯罪之外，是客觀主義的表現(xiàn)。

其四，教唆行為。教唆行為是指以言語(yǔ)、暗示等形式使他人產(chǎn)生犯意的行為。教唆行為的內(nèi)容必須是使他人產(chǎn)生犯意，包括根本無(wú)犯意而產(chǎn)生犯意。本來(lái)有此犯意、促使產(chǎn)生彼犯意。本來(lái)有輕罪犯意、促使產(chǎn)生重罪犯意。如果本來(lái)有重罪犯意，促使降低成了輕罪犯意，則不構(gòu)成教唆犯，而是幫助犯的一種，因?yàn)橹胤敢獗旧硪呀?jīng)包含了輕犯意。

類(lèi)似幫助犯，如果刑法分則對(duì)某種教唆行為規(guī)定為獨(dú)立犯罪，則教唆行為人不再定教唆犯。但客觀意義的共同犯罪仍然存在，實(shí)行行為人仍然可以依據(jù)共犯理論進(jìn)行從重、從輕或減輕處罰。

3.3實(shí)行過(guò)剩問(wèn)題

實(shí)行過(guò)剩是指在犯罪過(guò)程中，實(shí)行犯的實(shí)行行為超出了共犯的范圍，進(jìn)而影響對(duì)共同犯罪整體和部分共犯人定罪處罰的問(wèn)題。實(shí)習(xí)犯和正犯、教唆犯、幫助犯之間都會(huì)出現(xiàn)實(shí)行過(guò)剩問(wèn)題，但具體的認(rèn)定卻有不同。

對(duì)于共同正犯。若某個(gè)正犯人單獨(dú)實(shí)施了其他犯罪行為或在不同的故意下實(shí)施了同一行為，其他共犯人對(duì)此結(jié)果不負(fù)責(zé)，若犯罪有重合，重合部分仍構(gòu)成共同犯罪。

對(duì)于教唆犯，若存在實(shí)行過(guò)剩，處理方法是在主客觀相統(tǒng)一的前提下，堅(jiān)持客觀主義立場(chǎng)。(1)甲教唆乙犯重罪，乙犯了輕罪，甲乙在輕罪范圍內(nèi)發(fā)生重合，乙構(gòu)成輕罪的既遂，甲構(gòu)成重罪教唆犯的未遂和輕罪的既遂，則擇一重罪處罰。(2)甲教唆乙犯輕罪，乙犯了重罪，甲乙仍在輕罪部分重合，乙構(gòu)成重罪的既遂，甲構(gòu)成輕罪教唆犯既遂。(3)甲教唆乙犯罪，乙根本沒(méi)有去犯罪，則甲乙都無(wú)罪。因?yàn)閷?duì)于甲來(lái)說(shuō)，雖然有教唆行為，但并沒(méi)有通過(guò)實(shí)行行為把其表現(xiàn)出來(lái)，對(duì)法益沒(méi)有造成人任何威脅。沒(méi)有任何法益侵害性或威脅的行為時(shí)不符合犯罪的本質(zhì)的，對(duì)甲不宜認(rèn)定為犯罪。若有僅僅有言語(yǔ)教唆行為，就定教唆未遂的話(huà)，難免有主觀歸罪之嫌。(4)甲教唆乙犯前罪，乙犯了后罪，且兩罪沒(méi)有重合，則乙單獨(dú)構(gòu)成后罪的既遂，甲無(wú)罪，理由同上。

對(duì)于幫助犯，一般只對(duì)其自己的幫助行為負(fù)責(zé)，對(duì)實(shí)行犯超出的過(guò)剩行為不負(fù)責(zé)任。對(duì)于幫助犯的過(guò)剩問(wèn)題，還要注意在具體犯罪過(guò)程中的犯罪轉(zhuǎn)化問(wèn)題。例如，甲乙共謀盜竊，甲入室竊取，乙負(fù)責(zé)望風(fēng)。若甲自己轉(zhuǎn)化為搶劫，則甲構(gòu)成搶劫罪，乙構(gòu)成盜竊罪，在盜竊罪范圍內(nèi)成立共犯；甲乙共謀搶劫，甲入室行搶?zhuān)邑?fù)責(zé)望風(fēng)。若室內(nèi)無(wú)人，甲只是竊取了財(cái)物，則甲乙在盜竊范圍內(nèi)重合，甲構(gòu)成盜竊罪既遂，乙構(gòu)成搶劫罪未遂和盜竊罪既遂，擇一重處罰。

4共同犯罪的處罰

我國(guó)刑法是按照犯罪分子在犯罪中起的作用進(jìn)行定罪處罰的，基本上堅(jiān)持了主客觀相統(tǒng)一的原則。我國(guó)刑l法單獨(dú)對(duì)教唆犯的不同情況規(guī)定了不同的處罰原則。最有爭(zhēng)議的是第29條第二款，“如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”。“沒(méi)有犯被教唆的罪”應(yīng)該包括哪幾種情形呢?筆者認(rèn)為，從客觀主義的立場(chǎng)出發(fā)，“沒(méi)有犯被教唆的罪”是指實(shí)行犯犯罪未遂，而不包括根本沒(méi)有犯罪或犯了根本無(wú)任何重合或牽連的其他罪。也只有這樣認(rèn)定，才能做到實(shí)質(zhì)正義。