張士東

[摘 要]在《食品安全法》草案中規(guī)定虛假廣告中個人承擔連帶責任，筆者從侵權責任構成要件方面對廣告推薦者的責任構成進行淺析。

[關鍵詞]廣告推薦者 連帶責任

2009年2月25日下午，第十一屆全國人大常委會第七次會議進行了第四次《食品安全法》草案的審議。該草案第五十五條規(guī)定：“社會團體或其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。”本文將從侵權責任構成要件方面進行分析。

一、過錯

草案中規(guī)定的連帶責任的承擔前提是“虛假廣告”，且并沒有提到需要“過錯”這一要件，由此我們可以認為該草案所確定的歸責原則為過錯推定原則。廣告主通過聘請廣告推薦者來對其產品進行宣傳，而且我國廣告法第三條和第四條分別規(guī)定“廣告應當真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求；廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者?！?/p>

過錯推定可分為一般過錯推定和特殊過錯推定。一般過錯推定，指在某些情況下，侵害他人人身、財產并造成損失的，應負民事責任，但如果加害人能夠證明其無過錯造成的，可以免除責任。[1]根據廣告法對廣告的真實性、合法性的要求，廣告推薦者不能在未對其所推薦的產品未有明確認識的情況下作出有可能是虛假的宣傳或推薦。所以當出現(xiàn)虛假廣告是，可推定廣告推薦者有過錯。

退一步講，如果廣告推薦者不知道廣告為虛假，則在違反了廣告法第三條的同時違反了注意義務。所謂注意義務是指，一個人對他人造成損害后，只有當法院判定被告在當時的情況下，對原告負有不為加害行為或不讓加害行為發(fā)生的法律義務，而被告卻未加注意，或未達到法律所要求的注意標準，或未采取法律所要求的預防措施，而違反此種義務時，他才在法律上對受害人承擔過失責任。[2]在廣告中，廣告推薦者的宣傳或者推薦行為是廣告主對產品宣傳的手段，該活動包含在整個發(fā)布過程中。根據廣告推薦者在廣告中的特殊地位其理應盡注意義務，如親自試用該產品，或通過其他途徑了解該產品的具體情況是否與廣告中的宣傳相同。若對該產品一無所知或者并未了解到能夠向消費者推薦的程度時，則可以說廣告推薦者違反了注意義務，當然存在過錯。

履行注意義務中包含著審查義務，不過由于個人的限制，廣告推薦者的審查義務不可能和專業(yè)機構的審查義務相同，也不可能是實質上的審查。但我們可以依照法律對廣告經營者，廣告發(fā)布者的要求來規(guī)定明星的審查義務。[3]即對文件的真?zhèn)芜M行鑒別。若其虛假性顯而易見，而廣告推薦者未鑒別出，則其雖然盡了注意義務但依然應當判定其存在過錯。

如果廣告推薦者知道其推薦的產品與廣告中的描述不一樣，仍出演廣告，則其行為則違反了廣告法第四條的規(guī)定，同時也違反了民法中誠實信用原則。作為帝王條款，它要求民事主體在進行民事活動中本著誠實、善意的態(tài)度行使其權利。而廣告推薦者在明知或應知廣告中的描述為虛假的情況下仍然出演，則與廣告主的行為共同構成對消費者合法權益的損害，也存在過錯。

二、侵權行為、行為后果和因果關系

侵權行為是指行為人由于過錯，或者在法律特別規(guī)定的場合不問過錯，違反法律規(guī)定的義務，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權利和財產權利及其利益，依法應當承擔損害賠償等法律后果的行為。[4]在產品侵權中，廣告推薦者通過虛假廣告向消費者宣傳產品或推薦產品，由于廣告推薦者在廣告中的行為是多樣化的，其行為是否屬于違法行為并不能一概而論。其行為可大體分為兩種：第一種，廣告推薦者在虛假廣告中僅起到形象宣傳作用，對于消費者選擇該產品與否也沒有任何誘導，則可不為侵權行為；第二種，廣告推薦者在廣告中存在誘導或者誤導消費者的行為，則其行為可構成侵權行為。在可構成侵權的行為的廣告中，廣告主通過廣告推薦者使得廣告在表面上更加真實，通過廣告推薦者本身的可信賴度提高消費者對其產品的信賴度，并且通過廣告推薦者的誘導使得消費者購買其產品。實際上，可以認為消費者購買該產品的行為是建立在對廣告推薦者的信賴的基礎上的，那么當消費者合法權益因該產品受到損害時，消費者的信賴利益就受到了廣告推薦者侵害。

在虛假廣告中廣告推薦者的行為與消費者受到的損害之間屬于條件關系，但該條件關系并不必然構成該因果關系中的條件。正如上面所述的第二種行為作用中，消費者在選擇產品的時候，基于其對廣告推薦者的信任而增加其選擇該產品的可能性，當存在誘導等行為時，通常會出現(xiàn)消費者的購買行為。所以，在虛假廣告中廣告推薦者必然是在廣告主的聘請下來進行廣告宣傳的，根據廣告法中規(guī)定的廣告應當真實、合法的要求，廣告主和廣告推薦者都是知道或應當知道的其虛假性的，因此兩者在主觀上存在共同過錯，而正是這共同過錯因其的行為造成了消費者合法權益的損害，所以廣告推薦者的侵權行為和消費者受損害間當然存在因果關系。在這一點上，我們可以認為廣告推薦者的行為和消費者合法權益受到損害之間存在因果關系。

三、連帶責任

最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條第1款規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其損害行為直接結合發(fā)生同一損害后果的，構成共同侵權?！备鶕摽钜?guī)定，我們可以知道即使不具有共同過錯的數人侵權，也可以構成共同侵權行為。由此，在虛假廣告侵權中，廣告主和廣告推薦者同樣可以構成共同侵權。又而根據我國《民法通則》第130條的規(guī)定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！彼砸髲V告推薦者，尤其是個人承擔連帶責任有堅實的法律基礎。

另外，從推薦者角度來說，廣告推薦者的廣告活動是有償提供的。通過廣告，廣告推薦者可能得到物質回報，也可能得到某種優(yōu)惠或期待利益。可見，多數情況下廣告推薦者會獲得豐厚的實際收益，而且同時也會得到人氣或影響力。但不管何種情況，通過為商家進行廣告宣傳活動，廣告推薦者總會得到不菲的物質或非物質的回報，此種回報即成為廣告推薦者承擔賠償責任的物質基礎。[5]而且，廣告推薦者能夠獲得的豐厚的利益正是由于其擁有的對消費者的影響力，和消費者對其的信賴。當虛假廣告損害了消費者的合法權益時，消費者的信賴利益也同時受到了損害。此時，若廣告推薦者被排除在賠償范圍之外，那么不僅當其享有豐厚回報的同時卻未承擔相應義務，而且消費者信賴利益的損失也將得不到相應的賠償，這會造成權利義務極大的不對稱，也不符合民法的公平原則。

參考文獻

[1]王利明著：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年2月第1版，第66頁

[2]廖煥國著：《侵權法上注意義務比較研究》，法律出版社2008年2月第1版，第17~18頁

[3]顏美元，鄧相華，明星在廣告中的法律義務，法制與社會2007年04期

[4]楊立新著：《侵權法論》，人民法院出版社2005年10月第2版，第13頁

[5]李偉，虛假廣告代言人民事責任研究，武漢理工大學，2008