張 茜

摘要:有限合伙因其結(jié)合了有限責(zé)任公司投資風(fēng)險有限性和普通合伙的合理避稅優(yōu)勢,成為國外早已流行多年的商事主體形式。我國于2006年8月通過了修訂的《合伙企業(yè)法》,增加了“有限合伙” 這一新的商事主體形式,為風(fēng)險投資掃清了法律的障礙,促進(jìn)科技創(chuàng)新投入。在這種情勢下投資者選擇有限合伙的商事主體形式,較之選擇公司、普通合伙,能最大限度地實現(xiàn)其自身利益。但是我國立法關(guān)于有限合伙的保護(hù)仍有一些不足,投資者必須謹(jǐn)慎地運用合伙協(xié)議來彌補(bǔ)法律之不足,以防利益被普通合伙人侵害。

關(guān)鍵詞:有限合伙;合伙企業(yè)法;風(fēng)險投資

中圖分類號:F271

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

文章編號:16723198(2009)20026402お

1有限合伙概述

1.1有限合伙的產(chǎn)生與發(fā)展

1.1.1有限合伙的起源

一般認(rèn)為,有限合伙起源于歐洲中世紀(jì)的康孟達(dá)(Commenda)契約。在中世紀(jì)早期,教會法受到歐洲大陸各國的頂禮膜拜。而教會法極端仇視商業(yè)投機(jī)和放貸生利,商業(yè)的繁榮需要大量資本而教會法卻嚴(yán)禁放貸生利?，F(xiàn)實與教規(guī)發(fā)生了劇烈的碰撞,這種凝固的態(tài)勢由于海上貿(mào)易的發(fā)展逐漸被打破。有遠(yuǎn)見卓識的商人絕不愿把無限的商機(jī)犧牲于嚴(yán)格教規(guī)之下,以委托形式出現(xiàn)的合伙制就是逃避教會禁令的產(chǎn)物。有些人擁有資金卻對經(jīng)商一竅不通,于是就與其他具有經(jīng)商才能的人合伙,業(yè)務(wù)也交由這些人處理,從而獲得一定比例的利潤,此即是有限合伙的雛形。

隨著貿(mào)易的迅猛發(fā)展,在意大利、英格蘭和歐洲的其他地方,這種合伙制逐漸演變?yōu)橐环N新型的商業(yè)經(jīng)營方式——康孟達(dá)?？得线_(dá)起初是中世紀(jì)一種最普通的商事合同之一,它實際上是借貸與合作的交結(jié)。有資本者既想得利,又不愿意親自去冒險,依靠康孟達(dá)組織資本所有者以分享利潤為條件交由一些人經(jīng)營,資本所有者只對這部分資本負(fù)責(zé),負(fù)有限責(zé)任而不負(fù)連帶責(zé)任。從這些基本制度可以看出,康孟達(dá)契約是現(xiàn)代有限合伙制度的最早萌芽。

1.1.2有限合伙的發(fā)展

隨著時間推移,康孟達(dá)契約由最初只適用于航行和海上貿(mào)易逐漸發(fā)展到陸上貿(mào)易。大約15世紀(jì)時,這種經(jīng)營方式開始向兩個方向發(fā)展,一個是資本所有人對外不公開,對第三人不負(fù)任何責(zé)任;另一個是資本所有人與經(jīng)營人使用共同商號,經(jīng)營人對第三人負(fù)無限責(zé)任,資本所有人負(fù)有限責(zé)任。前者后來發(fā)展成為隱名合伙,即僅由企業(yè)經(jīng)營人對外承擔(dān)權(quán)利義務(wù),投資人則不顯名,其僅與經(jīng)營者保持一種內(nèi)部契約關(guān)系,基本上屬于一種民法上的合同關(guān)系而非企業(yè)形態(tài)。后者發(fā)展的結(jié)果形成了兩合公司,它是大陸法系中的一種公司形態(tài),在兩合公司中一部分股東負(fù)有限責(zé)任,而另一部分股東負(fù)無限責(zé)任,即出資者與經(jīng)營者均顯名,與經(jīng)營者一同構(gòu)成一個組織,共同對外承擔(dān)權(quán)利義務(wù)。后來法、德、日及我國臺灣地區(qū)陸續(xù)將這兩項制度分別歸入了民商法典或公司法之中。

19世紀(jì)末,有限合伙制度傳到英美法系國家。20世紀(jì)初,英美等國進(jìn)行了有限合伙立法,確立了十分完備的有限合伙制度。由康孟達(dá)契約演變而來的兩合公司制度被1801年法國商法典確認(rèn)之后,由法國探險者和殖民者帶入美國,逐漸演化為現(xiàn)代英美法中的有限合伙制度。這是美國法中唯一非源于英國的一種法律制度。1822年,紐約州制定了全美第一部《有限合伙法》,其后又轉(zhuǎn)化為1916年的《美國統(tǒng)一有限合伙法》。該法于1976年和1985年兩次予以修訂,目前己日臻完善。2001年,美國統(tǒng)一州法委員會對《統(tǒng)一有限合伙法》進(jìn)一步修訂,新增了對有限責(zé)任有限合伙的規(guī)定。英國則于1907年引進(jìn)了當(dāng)時在德法兩國流行的兩合公司制度,制定了《英國有限合伙法》,該法至今仍在發(fā)揮效力。

1.2有限合伙的法律地位

盡管各國對合伙法律地位的立法實踐不盡相同,在理論界也存在頗多爭議,但法學(xué)理論界普遍傾向于賦予有限合伙以民事主體的地位,但具體又分以下三種觀點:第一,不具有法人資格的獨立民事主體。有限合伙為享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的民事主體,但有限合伙本身并不具有法人資格。在英美法系國家,因沒有大陸法系的法人概念,只認(rèn)為其與普通合伙一樣,是一類特殊的法律主體。因其具有明顯的實體性,賦予其一定的團(tuán)體人格。第二,具有法人資格的獨立民事主體。在大陸法系的許多國家,如法國《商事公司法》明確了兩合公司的法人地位,日本也將兩合公司視為法人。第三,半法人資格的獨立民事主體。在阿根廷,有限合伙即是半法人資格的獨立民事主體。有限合伙介于自然人和法人之間,有些方面傾向于法人,如有限合伙的財產(chǎn),而在某些方面又傾向于自然人,如合伙人的法律責(zé)任。

2我國有限合伙發(fā)展歷史考察

有限合伙由于其獨特價值和現(xiàn)實需要,參考世界各國的立法情況,我國新修訂的《合伙企業(yè)法》在第三章中就有限合伙的問題作出了專門的規(guī)定,這一規(guī)定彌補(bǔ)了我國企業(yè)法律形態(tài)的缺陷。相對于普通合伙而言,有限合伙是一種特殊形態(tài)的合伙組織形式。當(dāng)今社會,雖然有限責(zé)任公司和股份有限公司滌蕩世界成為最典型的商業(yè)組織,成為推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要動力,但是合伙組織仍然具有強(qiáng)大的生命力。它不僅可加強(qiáng)經(jīng)營者的責(zé)任感從而有利于保障交易的安全,還能滿足不同投資主體的多樣、靈活的投資形式和需要。但是關(guān)于有限合伙制度的規(guī)定則早已被地方立法突破,實踐中也曾經(jīng)出現(xiàn)過有限合伙組織的企業(yè)形態(tài)。

我國在起草1997 年《合伙企業(yè)法》時曾考慮將有限合伙納入其中,但因立法機(jī)關(guān)內(nèi)部對有限合伙認(rèn)識不一,最終在提請審議之前將有限合伙制度刪除。雖然法律上沒有規(guī)定有限合伙這一市場主體形態(tài),但它在現(xiàn)實中仍然有很大的需求市場和存在價值。任何法律制度的建構(gòu)總是應(yīng)現(xiàn)實需要而生,在實踐中得到創(chuàng)設(shè)和更新,最終于法律上得到確認(rèn)和完善。深圳市人民代表大會常務(wù)委員會1994年通過的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)合伙條例》在第三章中專章規(guī)定了有限合伙。北京市人民代表大會2000 年12 月通過的《中關(guān)村科技園區(qū)條例》,率先在國內(nèi)立法中確立了風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)可以采取有限合伙的形式。其后,北京市人民政府和杭州市人民政府相繼頒布了《有限合伙管理辦法》、《杭州市有限合伙暫行辦法》,對有限合伙作出了相對明確具體的規(guī)制。

在地方立法承認(rèn)有限合伙制度的同時,有限合伙形式的企業(yè)組織形態(tài)也在經(jīng)濟(jì)生活實踐中逐漸出現(xiàn)。北京《中關(guān)村科技園區(qū)條例》頒布后,全國首家采取有限合伙形式的風(fēng)險投資企業(yè)——北京天綠創(chuàng)業(yè)投資中心宣告成立。新疆石河子開發(fā)區(qū)經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展總公司和新疆天業(yè)股份有限公司作為有限合伙人出資99%,北京新華信管理咨詢公司作為普通合伙人出資1%,共同投資5 000 萬元。 但未及一年,在中國證監(jiān)會的要求下,新疆天業(yè)在年報中稱,“由于有限合伙沒有明確的法律依據(jù),為規(guī)范公司行為,決定從北京天綠創(chuàng)業(yè)投資中心撤資”。2002 年9月,黑龍江辰能哈工大高科技風(fēng)險投資有限公司設(shè)立,這是國內(nèi)第二大風(fēng)險投資公司,總注冊資本達(dá)到6.3 億元,其成立的組織體系也采用了有限合伙原理。不僅如此,在其他地區(qū)的實踐中,不少風(fēng)險投資企業(yè)也已經(jīng)嘗試采用接近有限合伙制的辦法來進(jìn)行管理。應(yīng)當(dāng)說,我國的有限合伙制度無論在地方立法還是經(jīng)濟(jì)運行實踐中都已經(jīng)有了相當(dāng)經(jīng)驗,這是許多企業(yè)尤其是中小企業(yè)及創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)非常愿意采用的企業(yè)組織形式,其之所以沒能在全國范圍內(nèi)廣泛存在,主要原因還是在于當(dāng)時法律制度的瓶頸沒能得到突破。

3有限合伙對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實意義

3.1可以支持風(fēng)險投資企業(yè)的發(fā)展

有限合伙是風(fēng)險投資企業(yè)的最佳選擇。上個世紀(jì)80年代中期以來,在我國各地發(fā)展起來的風(fēng)險投資業(yè)在探索風(fēng)險投資的有效形式時,都首推有限合伙的形式。由于缺乏法律的有效引導(dǎo),融資行為很不規(guī)范,損害投資者利益的行為時有發(fā)生,北京、深圳等地方政府嘗試以地方性法規(guī)的形式建立有限合伙法律制度,承認(rèn)有限合伙的法律地位。然而立法之間的沖突,使得依據(jù)地方性法規(guī)采用有限合伙企業(yè)形式的有限合伙人的權(quán)益未能得到法律的切實保障,嚴(yán)重影響了投資人進(jìn)行投資活動尤其是風(fēng)險投資的積極性。修訂后的《合伙企業(yè)法》允許法人和其他經(jīng)濟(jì)組織成為合伙人,不但解決了無法可依的尷尬問題,而且還通過有限合伙人的資金引入分散了交易風(fēng)險,使風(fēng)險投資企業(yè)的發(fā)展有了新的支持。

3.2使國有中小型企業(yè)改制有了新的思路

過去國有企業(yè)改制的基本思路是實行公司制改造,而公司的法定注冊資本較高,國有中小型企業(yè)資格不夠,當(dāng)時的“抓大放小”政策使一部分中小企業(yè)拍賣到私人手里,造成國有資產(chǎn)實際損失。雖然2005年修改的《公司法》已降低了公司的市場準(zhǔn)入門檻,但如果國有中小型企業(yè)作為投資者,以有限合伙人的身份成立有限合伙企業(yè),將國有資金作為有限合伙人的入伙資金投入,使承擔(dān)無限責(zé)任的普通合伙人負(fù)責(zé)合伙企業(yè)的經(jīng)營管理,管理者的經(jīng)營動力和壓力都較之公司的董事、經(jīng)理們更大,以此實現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值和增值效果更佳。

3.3便于拓寬融資渠道

中小企業(yè)在我國市場經(jīng)濟(jì)主體中占多數(shù),因更新設(shè)備、資金周轉(zhuǎn)不靈等原因,普遍面臨資金短缺的困難,現(xiàn)有體制下他們無法通過發(fā)行債券或股票的方法融資,而向銀行借貸時由于擔(dān)保不足,也難以同大企業(yè)競爭。有限合伙是解決其融資困難的完美路徑。中小企業(yè)如果作為普通合伙人組建有限合伙,可以吸引擁有閑散資金的消極投資者作為有限合伙人加入合伙,原企業(yè)作為普通合伙人負(fù)責(zé)合伙企業(yè)的經(jīng)營管理。這種融資對于中小企業(yè)來說,沒有復(fù)雜的中間環(huán)節(jié),成本較低;由于投資透明度高,風(fēng)險有限,投資者也樂于接受。

3.4增加了新的居民投資形式

目前我國居民收入普遍提高,很多人手中都有閑置資金。一般人由于不具投資管理的經(jīng)驗,除了儲蓄,就是購買債券、基金或者炒股。居民投資于有限合伙這種組織形式,可以將生活資金轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)資本,而且作為有限合伙人可以將自己的出資份額自由轉(zhuǎn)讓,為投資者提供了便捷的退出機(jī)制,有利于緩解過度儲蓄的局面,防止把一部分的社會投資風(fēng)險轉(zhuǎn)化為銀行的投資風(fēng)險,對我國經(jīng)濟(jì)會產(chǎn)生積極影響。