劉海俠

摘要我國民法是舶來品,從本質(zhì)意義上來說,我國沒有真正的民法理論。本文指出通過學(xué)習(xí)、借鑒典型國家的民法典,可以讓我們發(fā)現(xiàn)我們之間的差異,進而找到我們國家和典型國家如法國、德國等在民法領(lǐng)域中的差距。然后在考慮我國特殊國情的基礎(chǔ)上制定屬于適合我國的中華人民共和國民法典,造福人民,服務(wù)社會。

關(guān)鍵詞價值本旨外國民法借鑒構(gòu)建

中圖分類號:D913文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-027-02

馬克思曾經(jīng)說過“人們創(chuàng)造自己的歷史,并不是隨心所欲的創(chuàng)造,而是在他們直接碰到的既定的,從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造。”我國民法典的制定離不開對歷史上存在的相關(guān)法的繼承。同時,由于我們身處一個日趨“國際化”的以開放特征的世界,我們周圍有許多比我們更為發(fā)達的國家,所以民法典的制定需要對域外法律的進行借鑒和移植。這些都已在法學(xué)界達成共識,而真正值得關(guān)注和研究的是怎樣繼承和移植,才能有利于制定一部符合我們國家實際情況,又能適應(yīng)時代發(fā)展,與國際接軌的民法典。

自從19世紀初法國民法典開近代法典編纂之先河,一百年后德國民法典將法典編纂技術(shù)推向高峰,現(xiàn)在又過去了100年,為適應(yīng)社會生活的變遷與發(fā)展,中國的法典的制定已成為法律界的關(guān)注焦點。我們希望,中國這個民法典能夠成為新世紀將要升起的太陽。

一、學(xué)習(xí)外國民法了解民法本該有的價值本旨

外國民法是民法本身,而我國現(xiàn)階段意義上的民法僅是民法發(fā)展過程中的一個發(fā)展階段。民法應(yīng)該是什么,民法本該有的價值本旨即典型國家的民法所體現(xiàn)出來的民法理念與民法價值。我們可以認為典型國家的民法,即外國民法才是民法的應(yīng)然狀態(tài)。

民法在其漫長的歷史發(fā)展過程中形成了博大精深的民法文化,形成了私權(quán)神圣、身份平等、意思自治的民法理念。私權(quán)神圣要求民事權(quán)利受到法律的充分保障,任何人不得侵犯,非因公益和非經(jīng)法定正當(dāng)程序,不得限制和剝奪。身份平等,在法律上稱為權(quán)利能力平等,其實質(zhì)是參與社會生活的機會平等。意思自治,是在私人生活中,當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意思管理決定自己的事務(wù),他人不得干涉。誠實信用這一道德準則被確立為民法的基本原則,目的在于謀求當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會之間利益的調(diào)和。豎

(一)民法是“市民法”

市民法是調(diào)整市民社會生產(chǎn)和生活關(guān)系的法,是人作為“市民”所享有的法即私法,包括民法和商法兩大部門。市民社會這個詞來自西方。黑格爾是第一個真正從現(xiàn)代意義上界定市民社會內(nèi)涵的思想家。

(二)民法是“私法”

從民法的內(nèi)容來源看其始祖應(yīng)追溯到羅馬法,從民法的性質(zhì)看民法以權(quán)利為本位,從民法的實現(xiàn)手段看意思自治是民法的靈魂。豏

(三)民法是“權(quán)利法”

民法以權(quán)利為其本位,充分體現(xiàn)了權(quán)利本位的思想。它的一切制度都是為了人們能更好地、充分地獲享權(quán)利,使人們更安寧、美滿地生活。著名法學(xué)家梁慧星先生認為,所謂民法之本位,也就是民法的基本目的,基本作用或基本任務(wù),概言之,即民法之所以存在,其追求的效果是什么,達到什么樣的效果,則民法就實現(xiàn)其存在的價值。本位就是一種制度的出發(fā)點和歸宿,民法則以權(quán)利為其出發(fā)點和歸宿。權(quán)利本位也可以理解為權(quán)利至上或私權(quán)至上,民法以充分創(chuàng)設(shè)和保障私權(quán)為己任,任何私權(quán)均受法律之平等保護,即私權(quán)神圣。豐

(四) 民法是市場經(jīng)濟的“基本法”

民法是在商品生產(chǎn)和商品交換的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,它的產(chǎn)生就是為了對抗公權(quán)利對個人權(quán)利的侵害,它使私權(quán)利得到了最大限度的保護。民法是人類為爭取自己的權(quán)利而斗爭的結(jié)果,符合資產(chǎn)階級的發(fā)展需要,是商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的基本法。

二、典型國家民法典中我們可以借鑒的部分

中國民法典編纂之際,對民法典如何制定,爭議問題頗多,大到民法典的編、章結(jié)構(gòu)安排,小到具體制度的設(shè)計。法國民法典與德國民法典為大陸法系最具代表性的法典,但兩者卻在很多方面表現(xiàn)出不同的特點。

(一)德國民法典

德國民法典值得我們學(xué)習(xí)借鑒的方面有:

1.立法的基礎(chǔ)較為完備。在德國民法典制定以前,德國各州主要的法律已經(jīng)很完備了。在法學(xué)理論上,德國民法典背后也有比較系統(tǒng)、完備的學(xué)說作支持。在制定前,法學(xué)界的業(yè)內(nèi)人士經(jīng)過反復(fù)的討論以便在思想上明晰制定法典的必要性、條件和如何制定等問題。德國民法典是在各州已經(jīng)存在的法律的基礎(chǔ)上制定的,經(jīng)過了各種充分的準備。

2.制定的時間久。德國民法典的制定歷時二十三年,在此期間曾相繼有第一委員會、第二委員會、專門委員會等立法機關(guān)持續(xù)不斷的進行著。德國民法典把握住了法律本質(zhì)的、規(guī)律性的東西,使得法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性得以彰顯。

3.保留了完整的立法資料。第一委員會保留有《立法理由書》,

第二委員會保留有《議事錄》,專門委員會保留有《辯論記錄》。這些資料完整的記錄了當(dāng)時的立法背景和立法理由,對法律的適用有很大幫助。

4.有很多配套的法律伴隨著法典同時出臺了。這一點使得法典的具體規(guī)則落到了實處,使得法典的操作性更強了。

5.德國民法典的邏輯性強。德國民法典分為5編:總則、債的關(guān)系法、物權(quán)法、親屬法、繼承法。主編結(jié)構(gòu)的特點在于:總則編的設(shè)置、債與物權(quán)的嚴格劃分、繼承編的獨立。

(二)法國民法典

法國民法典的立法技術(shù),值得我們學(xué)習(xí)借鑒的方面有:

1.在編制體例上,方便性、實用性是它所追求的目標,真正的讓民法成為“民之法”。在編制體例上,只有兩大部分,即“人法、財產(chǎn)法“簡單明了,使用方便。在價值追求方面,法國民法典追求讓老百姓用民法實現(xiàn)自己的權(quán)利,突破了 “法不可知,則威不可測”的陳舊觀念。法國民法典的這一方面充分體現(xiàn)了人民對權(quán)利的追求和認可。

2.法律條文具有很強的開放性,高度的概括性。法律條文有意識的模糊、概括性、抽象性的表達更容易彰顯法律的權(quán)威性,同時可以促進在實踐中,司法工作人員業(yè)務(wù)水平的提高。

3.語言上的使用風(fēng)格追求簡單平易、樸素直白,高雅流暢。法國民法典在語言上的通俗易懂,從文學(xué)美感和藝術(shù)氣質(zhì)角度來講的話,它也可以稱為是一部文學(xué)作品。

三、我國傳統(tǒng)的民法價值和民法理念

中國法律史上沒有民法典,所有法典化的法律文本都是刑律,這也是共識。但沒有“民法”之名,可以有民法之實;沒有民法典,可以有其他形式的民法。中國傳統(tǒng)文化可以被恰如其分地稱之為“禮法文化”,禮法文化是不會有私法或民法的地位。而張晉蕃等學(xué)者卻認為,中國古代也存在民法,他甚至認為中國古代法律體系,同樣有刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟法等法律部門。法律不是條文的簡單堆砌,他意味著法律條文背后蘊藏的深厚的法律文化,價值理念。法律傳統(tǒng)的內(nèi)在價值有利于凝聚社會秩序。一旦缺乏世代相傳的民族法律文化與心理的支持與認同,社會秩序也是不牢固的,現(xiàn)行法也會比較脆弱。因而法律既要適應(yīng)現(xiàn)代生活的急劇發(fā)展而不斷加以變革,同時也要對歷史上存在并延續(xù)下來的法律經(jīng)驗的借鑒和吸收。盡管對于中國有沒有私法傳統(tǒng),學(xué)者們意見不一。但不可否認的是,中國古代確實存在調(diào)整戶婚、田宅、錢債等民事關(guān)系的法律規(guī)范,只不過這些法律是以刑法方式解決民事問題,不屬于現(xiàn)代意義的民法。但古代諸法合一的禮法文化也深深影響著中國人的心態(tài)和行為。對此,我們不能一概地否認。尤其自改革開放以來,中國社會已發(fā)生了翻天覆地的變化,已從具有穩(wěn)定性的熟人社會、農(nóng)耕社會,演變?yōu)橐粋€具有流動性的陌生人社會,商品經(jīng)濟文化、競爭觀念、主體權(quán)利意識以及權(quán)利觀念正逐步為大眾所接受。

四、我國民法典制定的構(gòu)建

民法是社會生活的反映,它隨著社會生活的發(fā)展而發(fā)展。社會生活一旦發(fā)生變化,民法也要作相應(yīng)的變化和調(diào)整。

我們中國自上個世紀初,開始學(xué)習(xí)西方法制,民法主要學(xué)的是德國民法,幾乎所有的民法概念、民法制度和基本框架都是習(xí)自德國,現(xiàn)在我們?nèi)绻^續(xù)按德國的路子走,比較有基礎(chǔ),編纂起來比較方便,這可能就是有的學(xué)者所說的現(xiàn)實主義模式;第二種路子是作較大的手術(shù),參考和借鑒各國民法典的編纂經(jīng)驗,特別是這些國家民法修改的經(jīng)驗,也包括一些新近制定民法典的國家的經(jīng)驗,較大程度上突破德國法模式,重新設(shè)計一個能夠更好地適應(yīng)當(dāng)代社會發(fā)展要求,體現(xiàn)更多的人文精神,能夠解決更多的現(xiàn)實矛盾的民法典。當(dāng)然第二條路子比較難,一是我們還沒有堅實的法學(xué)理論基礎(chǔ),這些年,大家的主要精力還是研究制度層面的問題;二是我們的法律專家并不十分了解社會,就我本人而言,就很少走出課堂、飯?zhí)煤蜁?。即使如?我仍主張走第二條路子,哪怕多用幾年的時間也好。我們?nèi)绻愕聡降拿穹ǖ?還不如就我國現(xiàn)行的民事立法加以調(diào)整和完善,暫且使用它一段時間再說。同時我們必須看到,德國民法也不是一成不變的民法,它不僅影響了他國的民法,而且也會被他國的民法所影響,這可能就是世界各國法律趨同化的趨勢。我國制定民法典必須適應(yīng)這種趨勢。