趙小東　謝　薇

摘要：外觀設計不僅具有公共產品屬性，而且易與發(fā)明、作品等其它知識產權客體重疊，這就使其邊界難以界定。我國《專利法》第二條第四款對外觀設計的界定并不完善，主要體現(xiàn)在對排除對象沒有予以規(guī)定。應借鑒美國版權法、英國外觀設計法的立法技術，確立公共領域保留和功能性排除原則兩項原則，對外觀設計專利既予以抽象定義，又予以排除規(guī)定，以確定外觀設計專利合理的邊界。

關鍵詞：外觀設計；權利邊界；排除對象；《專利法》

中圖分類號：D923.42文獻標識碼：ADOI：10.3963/j.issn.1671—6477.2009.04.015

權利對象的認定始終是知識產權法中最基本、最困難的問題。知識產權客體具有公共產品屬性，這使其在沒有法律特別規(guī)定的情況下難以阻止他人不法使用或搭便車。外觀設計尤其如此，其典型的復合性特征又使其易與專利、版權客體糾纏不清，這就使得外觀設計較其它知識產權客體更加難以界定。因此，無論是海牙協(xié)定還是伯爾尼公約，乃至各國立法，都未予外觀設計以明確的定義，而至多是為我們提供了一個并不詳盡的列舉來說明外觀設計的構成。

2008年修訂的《中華人民共和國專利法》將2003年實施的《中華人民共和國專利法實施細則》第二條第三款關于外觀設計的定義直接寫進了法律。其第二條第四款規(guī)定，“專利法所稱外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計”。該款僅從視覺效果和工業(yè)應用的角度對外觀設計進行了抽象的概括，但外觀設計專利的邊界卻存在界定缺失。而財產是建立在排他性權利基礎上的，只有經過準確界定并能強制實施的知識產權才有價值。有鑒于此，本文擬立足外觀設計的基本特征，以財產權勞動理論和成本—收益理論作為分析工具，對外觀設計權的排除對象進行研究。

一、外觀設計專利邊界的模糊性

(一)與公有知識、他人設計之間的邊界模糊

作為一類重要的知識產權客體，外觀設計是一種建立在產品功能基礎上的藝術設計，是一種視覺語言的外在表達，包括但不限于形狀、線條、顏色、字母、標點、符號等最為基本的表達元素。而且，把這些元素組合起來的基本設計方法、技巧以及設計標準都是作者再創(chuàng)作的基礎和源泉。任何人都不可能天生就會運用這些基本的元素和創(chuàng)作技巧，而是需要經歷學習、吸收然后再到創(chuàng)造。因而，外觀設計必須建立在對公有領域知識的把握，以及前人設計所誘發(fā)的創(chuàng)作靈感的基礎之上。

由于知識產權客體沒有任何獨一無二的物質性場所，對其權利范圍的界定較有形的物質財產而言就存在較大的困難。因此，要想在外觀設計的私人知識與公共知識之間，以及不同的私人知識產品之間劃出一個十分清晰的邊界就變得不大可能。這種情況下，我們只能通過法律的設定，盡可能地劃定一個相對合理的權利邊界。

(二)與其它知識產權客體的重疊

外觀設計系一種界于作品與發(fā)明之間，兼具審美和實用功能的智力成果。實踐中，設計往往無法脫離產品以及產品的功能單獨存在，而更多的體現(xiàn)為產品、藝術與功能的有機結合。曾經在家具等日用品的外觀設計上掀起過的“功能主義”或“簡約派”潮流所主張的產品審美應以功能為基礎的設計思想也印證了這一點。由此可見，雖然產品美感是外觀設計的出發(fā)點，但設計必須依附于產品而存在，設計既是關于產品外表的裝飾性或藝術性表達，同時又在很大程度上與產品的功能不可分。這一雙重特性直接導致了外觀設計與專利、版權客體的重疊。事實上，從法律保護的角度來看，外觀設計所具有的藝術特征，無論是在英美法系國家還是大陸法系國家，均符合版權保護的實質要件即獨創(chuàng)性要求。其在多數(shù)情況下與產品功能性不可分離的特性，又因其一定程度上提升了產品的實用性而歸屬于專利法的保護對象。正因為此，外觀設計在得到法律保護的近三百年來，一直與專利、版權客體糾纏不清，并一度處于專利或著作權的從屬地位。

二、確定外觀設計專利邊界的基本分析工具

知識產權保護的激勵理論認為，知識產權是對創(chuàng)作者的一種獎賞，其目的在于刺激創(chuàng)作者的創(chuàng)造積極性。但外觀設計專利范圍界定在哪里才能達到“接觸與激勵”之間的平衡，卻是一個難題。正如Waldron教授所言，激勵理論所帶來的危險無異于為了羅馬社會的利益而將上帝拋給獅子。而勞動財產權以及法經濟學理論恰好為我們提供了有益的分析工具。

(一)以勞動財產權理論確定外觀設計專利邊界

英國哲學家洛克創(chuàng)設的勞動財產權理論，為知識產權的合理性提供了一個哲理化的解釋。按照洛克的勞動財產權理論，上帝賜予人類的資源均屬于公有物品而不是屬于某一個人，只有勞動才能使公共物品成為個人或者私有財產。而要使勞動產品成為無爭議的僅為勞動者才能擁有的財產權利，至少還需保留足夠多和同樣好的東西為他人所共有。洛克關于公有物品和私有財產的劃分可以用于解決知識產權客體的邊界問題。因為社會公眾對知識產品也有合法的需求，對知識公共領域的捍衛(wèi)和對私有知識的保護，都為知識產權制度提供了正當性基礎。就知識產品而言，那些為進一步發(fā)明創(chuàng)造所必須的基礎性知識是共有物品，應該保留在公共領域，以達到不阻礙發(fā)明和技術進步的立法目的，而那些在基礎性知識上的進一步發(fā)明創(chuàng)造才是私有財產，屬于知識產權的保護對象。

然而，洛克的財產概念并未為我們提供一個劃定外觀設計專利界線的確定的標準。而且，教條地堅持洛克的理論容易導致兩個極端：一是認為洛克所指的公有物品僅僅是指特別簡單的創(chuàng)造性元素，如線段、簡單的顏色和幾何圖形。這樣，任何在基本的創(chuàng)造性元素之上所做的微小的改進和變化都不被包括在公有領域。另一個極端則是，對洛克理論的字面解釋將導致無需對知識財產的使用施加任何限制的結論，因為將公有領域的自然物質據(jù)為己有在某種程度上減少了他人從公共領域獲取信息的機會。鑒于此，有必要引入一種新的分析方法，以克服人們對勞動財產權理論的教條堅持。法律的經濟學分析方法接過了洛克的接力棒。

(二)以成本—收益理論確定外觀設計專利邊界

法律的作用在于賦予外觀設計者一定范圍內的獨占權，以克服私人提供的無效率。依據(jù)經濟學的科斯定理，法律在考慮是否對權利人提供保護時是有成本付出的，一項知識產品要成為知識產權保護的對象(客體)，必須比較該知識產品給社會帶來的總收益和總成本。如果總收益大于總成本，則可以予以產權保護，否則，則不能給予產權保護。洛克的財產權勞動理論與經濟學分析方法的契合點就在于，公有領域保留以及財產的經濟分析理論均強調了權利人、社會以及競爭者之間的利益平衡，這也是知識產權法運行的機理。因此，知識產權的最佳邊界就在私人和社會

的收益超過公眾的損失這一點之上。

就外觀設計而言，基于產品設計者的利益而創(chuàng)設和實施的外觀設計專利權，其市場績效的矯正平衡與其它市場參與者所承擔的成本應當協(xié)調。也就是說，社會從對創(chuàng)作者的產品設計權的首次配置中獲得的凈收益，應該與該產品的使用造成的市場其它參與者的障礙和費用相均衡。如果一個不當?shù)耐庥^設計被授予專利權，其結果必將導致交易成本的增加，進而增加社會成本，這主要體現(xiàn)在兩個方面。一種情況是，如果我們允許外觀設計的每一個方面都由最先創(chuàng)作者所擁有，并且為其提供一切可能的法律保護(包括洛克所說的公有資源的所有可能的排列組合)，則當代和未來的設計者就無法運用這些材料創(chuàng)作其它的產品設計。如果不取得許可，作為一種替代方法，他們就會盡可能地掩飾自己設計中對“受保護材料”的使用，這樣，一項新的產品設計的成本就會增加，隨之而來的是產品的數(shù)量和質量的降低；另外一個因素是，也可能因外觀設計較低的保護標準和過寬的保護范圍而導致申請人的“策略專利”行為，造成重復發(fā)明以及創(chuàng)造性較低的產品設計的出現(xiàn)，從而產生因而“尋租”帶來的社會損失。

因此，成本—收益分析方法就被作為一種在外觀設計的保護對象和排除對象之間劃出一個最佳邊界的邏輯上的理論工具。當我們設定外觀設計專利的客體時，一方面要明確什么是法律可以授予獨占權的外觀設計，其競爭者不得未經同意而使用其私有的知識產品；另一方面也要明確對處于公共領域的公共知識，其它的設計者不僅可以使用產品設計的構造原理和思想，而且包括標準化的原始材料，如幾何圖形和色彩，以及形狀、色彩的無可替代的組合和排列。也即，一項可行、有效的外觀設計法律保護制度不能侵占人類賴以創(chuàng)造的基礎性材料，包括對線段、顏色和幾何圖形的簡單排列和組合，否則，社會損失將會超過私人和社會的收益。

三、我國《專利法》第二條第四款的完善

我國《專利法》第二條第四款用內涵定義的方法對外觀設計專利權的客體進行了描述，但界定并不周嚴，難以實現(xiàn)界定權利邊界的目的。事實上，要正確理解專利法所稱外觀設計，僅從定義上進行描述是遠遠不夠的，還需運用其他方法對其權利邊界予以明確界定，并據(jù)此對有關法律條款予以完善。

(一)引入排除方法界定外觀設計專利的邊界

根據(jù)勞動財產權理論和成本—收益分析理論，界定外觀設計專利邊界的標準可以確定為公共領域保留和功能性排除兩項原則。

1.基礎材料和方法應處于公有領域而予以排除。公有領域(未經加工的素材)的存在是知識產權法律為后來者繼續(xù)創(chuàng)作而預留下的創(chuàng)作空間，它不應該被理解為不值得保護的對象。這一點在成熟國家的知識產權立法中體現(xiàn)的較為明確。如美國版權法規(guī)定：在任何情況下，對作者的原創(chuàng)作品的版權保護，都不擴大到任何思想、過程、方法、體系、操作方法、概念、原理或發(fā)現(xiàn)，無論這些在作品中被描述、解釋、圖示或體現(xiàn)的形式如何。歐洲專利協(xié)定界定的專利權的排除對象包括：發(fā)現(xiàn)、科學理論、數(shù)學方法；智力活動、游戲或者商業(yè)運營的計劃、規(guī)則和方法，以及計算機程序；技術信息的陳述。

借鑒美國版權法和歐洲專利協(xié)定的規(guī)定，外觀設計的公有領域保留對象可以初步界定為：受外觀設計保護的對象不包括由下列對象所體現(xiàn)出來的唯一的特征以及構造性元素，這些對象包括思想、程序、方法、體系、操作方法、概念、原理、產品的構造原理和方法、操作的基本方法、發(fā)現(xiàn)、科學理論、數(shù)學方法、設計信息的陳述等。值得注意的是，外觀設計專利保護的排除對象在很多方面可能與專利權、著作權的排除對象重疊，這是因為外觀設計與其它知識產權客體一樣，同屬智力勞動的成果，也必然適用知識產權法的一般原則。

2.功能決定的唯一特征應予以排除。在知識產權法的一般理論中，功能性特征屬于專利法的保護對象，但卻是其它知識產權法律制度的排除對象。對于外觀設計來說，功能性特征是否應該予以保護，學界和各國的司法實踐均認為應予以排除，但需要注意如下幾個方面的問題。

首先，必須區(qū)分功能性特征的唯一性與可替代性。美國法院在判斷外觀設計是否具有裝飾性問題上形成了如下判斷的標準：當一種構形是唯一的功能性考慮的結果時，該構形不是出于裝飾性目的的；當產品的外形具有可供選擇的變換設計時，該產品的外觀就不僅僅是由功能決定的，就不能以“不是出于裝飾性目的為理由否定其可專利性”。由此可以看出，外觀設計具有功能性特征并不妨礙其獲得法律保護，只有外觀設計是唯一由產品自身的功能所決定，并且沒有其它替代方案時，才不能得到外觀設計專利的保護。

其次，要審慎處理美學功能性與實用功能性的區(qū)別。實用一詞在其極端意義上被使用時，就帶有在其日常生活中的意義，即實際的，實在的，不加裝飾的。美學功能性這一概念則是以承認經濟學意義而非日常意義上的效用為前提的，包括了使某一商品對消費者更有價值的任何事物。因此，具有實用功能性的外觀設計體現(xiàn)的是產品的構造、運行原理和方法，甚至可以是一種技術方案或者發(fā)明；而外觀設計的美學功能性則是以滿足人們對裝飾性的需求為目的，是一種能夠給人以精神愉悅的設計效果。這種美學功能正是人們制定外觀設計法需要保留的，而由實用功能決定的唯一的表達性特征則是需要排除在外觀設計保護范圍之外的。

最后，需要強調的是，功能性排除原則事實上起到了兩個作用：一是可以為市場競爭者(其它設計者)留下足夠多而又足夠好的基礎性創(chuàng)作材料以及創(chuàng)作空間；二是可以有效地將外觀設計從應受發(fā)明專利法保護的對象中區(qū)分出來。

(二)完善《專利法》第二條第四款的立法建議

英國《外觀設計注冊法》和德國《外觀設計改革法》的立法技術值得我國借鑒。兩國立法除了對外觀設計進行抽象的概括——表達一種外延更廣的接近于日常生活理解的設計——之外，還依據(jù)財產界定的基本要求排除了法律不予保護的對象。我國《專利法》也應采取定義性規(guī)定和排除原則相結合的立法技術。通過定義性描述，體現(xiàn)外觀設計專利的獨特屬性；通過排除原則，明確外觀設計專利的邊界。由此，對《專利法》第二條第四款建議修改如下：

本法所稱外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有關感并適于工業(yè)應用的獨特的設計，但不應包括構造的方法和原理以及由功能決定的唯一的形狀和構造性特征。

這一界定事實上確定了四個方面的排除對象：其一，富有美感的要求排除了違背基本道德和公序良俗的設計，體現(xiàn)了外觀設計的裝飾性要求；其二，不應包括構造的方法和原理以及由功能決定的唯一的形狀和構造性特征，排除了應受專利法調整的發(fā)明、實用新型，并為后來設計者留下繼續(xù)創(chuàng)作的空間；其三，獨特性要求(是指如果一項

外觀設計給予見多識廣的用戶的整體印象與任何能為公眾所知的外觀設計給予該用戶的整體印象不同，則該外觀設計具有獨特性)實際上包含一定程度的創(chuàng)造性和新穎性，排除那種僅僅是在前人設計的基礎之上或者產品固有特征基礎之上的簡單組合的設計，符合“公共領域保留”這一基本原則，可以起到阻止“垃圾專利”和“策略專利”泛濫的作用；其四，適于工業(yè)應用的要求排除了那些可以與產品分離的純粹的藝術作品，從而將外觀設計與應受版權法保護的對象區(qū)別開來。

“成本—收益分析”作為一種在外觀設計的排除對象與保護對象之間劃出最佳邊界的邏輯上的理論工具，盡管有著強大的經濟學理論作基礎，但究竟收益是否超過成本，尚缺乏有效的實證研究，學者們仍然無法給出完整而確定的答案。其實，相對于有形的財產而言，知識財產邊界的界定既是其本身固有的難題，也是一個隨社會發(fā)展而不斷演變的難題。就我國《專利法》對外觀設計的定義而言，應借鑒外觀設計法律較完善國家的經驗和立法技術，在概念界定時對排除對象進行抽象或列舉，以確定一個合理的權利邊界。

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(責任編輯高文盛)