于文波

提要 日前，“三鹿”事件成為民眾普遍關(guān)心的熱點(diǎn)問題，隨之進(jìn)入人們視野并引起廣泛爭(zhēng)論的還有明星代言虛假?gòu)V告的法律責(zé)任問題。筆者認(rèn)為，明星代言虛假?gòu)V告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，可以直接要求明星代言人承擔(dān)法律責(zé)任的，我們選擇侵權(quán)法律責(zé)任。而按照法律規(guī)定無法要求其承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)該借鑒國(guó)外的法律規(guī)定，盡快完善、修改我國(guó)相關(guān)的法律規(guī)定，以求最大限度保護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：明星代言虛假?gòu)V告；法律責(zé)任

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)識(shí)別碼：A

一、事件回顧

2007年12月開始，三鹿集團(tuán)接到消費(fèi)者食用三鹿奶粉而感到不適的報(bào)告，6月發(fā)現(xiàn)有異常，8月2日向石家莊政府做報(bào)告。石家莊政府接到報(bào)告后，9月9日向河北省政府報(bào)告三鹿奶粉問題，引起了社會(huì)巨大的轟動(dòng)。相關(guān)部門的調(diào)查結(jié)果顯示，三鹿奶粉中含有對(duì)人體有害的三聚氰胺，有大量嬰幼兒食用三鹿奶粉之后，腎出現(xiàn)問題。一時(shí)間，三鹿奶粉成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)問題，在社會(huì)上產(chǎn)生了很大的影響，“三鹿”事件由此產(chǎn)生。事件中生產(chǎn)者、銷售者和明星代言人法律責(zé)任的討論再一次展開。

二、我國(guó)明星代言廣告現(xiàn)狀

如今，廣告對(duì)商品銷售的巨大作用越來越為商家所認(rèn)同，于是，每天的廣告以鋪天蓋地之勢(shì)進(jìn)入我們的生活。商家也日益傾向利用明星、知名人士的社會(huì)效應(yīng)來為其做產(chǎn)品代言，明星為商家作宣傳、賺取巨額廣告費(fèi)的事情越來越多。伴隨著廣告業(yè)的迅猛發(fā)展，虛假?gòu)V告也層出不窮，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，也嚴(yán)重侵犯了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

近年來，明星擔(dān)任代言人的虛假?gòu)V告頻頻曝光，受害者提起訴訟幾乎都以敗訴告終，原因在于沒有相應(yīng)的法律依據(jù)追究明星的責(zé)任，只能無奈地給以道德上的譴責(zé)。北京消費(fèi)者協(xié)會(huì)不斷接到這方面的投訴，也曾就此公開致信明星、名人，規(guī)勸其慎做廣告，但仍不斷有明星拿廣大消費(fèi)者的信任和身心健康乃至生命權(quán)換取錢財(cái)。通過對(duì)現(xiàn)狀的分析我們可以看出，目前明星代言虛假?gòu)V告存在的主要問題是混亂的明星代言虛假?gòu)V告遭遇法律空白。

三、代言人的法律責(zé)任分析

這里，我們可以分兩種情況來分析：

第一種情況：如果代言人明知是虛假?gòu)V告而仍為其代言或者和廣告商串通一氣，或者在并未使用產(chǎn)品也不知產(chǎn)品真實(shí)效果的情況下就按廣告商的要求“信口開河”，大肆宣傳產(chǎn)品子虛烏有的功效的，就構(gòu)成故意。根據(jù)共同侵權(quán)的規(guī)定，二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，可以追究廣告代言人的責(zé)任。因此，如果能判斷代言人和廣告商是相互串通的，確定其承擔(dān)法律責(zé)任是比較簡(jiǎn)單的，但在這種情況下，要真正追究其責(zé)任也是很困難的，因?yàn)樵嬉欢ㄒC明，代言人要么與廣告商串通，要么明知廣告虛假而仍堅(jiān)持代言，這些方面的證據(jù)很難獲得。至于實(shí)踐中應(yīng)該如何追究其責(zé)任，本文不作討論。

第二種情況：明星對(duì)于產(chǎn)品有問題或是廣告虛假并不知情，這時(shí)是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。我們借鑒民事侵權(quán)的構(gòu)成要件來分析，民事侵權(quán)的構(gòu)成要件一般認(rèn)為有：

1、損害事實(shí)。大量的消費(fèi)者購(gòu)買問題奶粉，并且出現(xiàn)多種癥狀，嚴(yán)重的還有死亡的，所以，損害事實(shí)是客觀存在的。

2、當(dāng)事人有過錯(cuò)。關(guān)于行為人的過錯(cuò)，這里需要嚴(yán)格區(qū)分，如果行為人即明星代言人主觀上具備故意或過失的心理狀態(tài)，就可以說其存在過錯(cuò)；然而，現(xiàn)實(shí)生活中，明星所代言的產(chǎn)品都是有符合產(chǎn)品質(zhì)量合格的相關(guān)證明文件的，而且有很多產(chǎn)品還是國(guó)家免檢產(chǎn)品，要求明星來判斷產(chǎn)品是否有問題，確實(shí)有很大的困難，我們也無法得出代言人存在過錯(cuò)的結(jié)論。

3、行為的違法性。這一點(diǎn)無法從明星代言的行為中體現(xiàn)出來，因?yàn)榘凑漳壳暗姆梢?guī)定，明星代言并未被法律所禁止，是一種合法的商業(yè)行為。

4、因果關(guān)系。即過錯(cuò)與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系。我國(guó)法律中的因果關(guān)系一般是直接因果關(guān)系，即違法行為是引起損害事實(shí)的直接原因。我們不能得出這樣的邏輯，即因?yàn)槊餍谴?，所以奶粉出了問題進(jìn)而影響到消費(fèi)者的生命健康。

可見，在這種情況下追究明星代言人的法律責(zé)任存在障礙，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益也十分困難。

四、應(yīng)該采取的措施

通過以上分析，我們可以得出結(jié)論：上述第二種情況下的明星代言不符合我國(guó)民法中關(guān)于承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。這時(shí)，廣大的消費(fèi)者應(yīng)該如何維護(hù)自己的合法權(quán)益呢？有關(guān)部門又應(yīng)該怎樣做呢？

（一）借鑒其他國(guó)家關(guān)于廣告代言的法律規(guī)定。國(guó)外對(duì)明星廣告的監(jiān)管方式和處罰力度值得借鑒。在美國(guó)，代言人必須是代言產(chǎn)品的真實(shí)使用者；否則，代言人會(huì)被重罰。美國(guó)的形象代言人廣告必須“證言廣告”和“明示擔(dān)?！?，意思就是明星們必須是其所代言產(chǎn)品的直接受益者和使用者；否則就會(huì)被重罰。美國(guó)搖滾巨星杰克遜曾為百事可樂做廣告，但有人發(fā)現(xiàn)他根本不喝汽水后，一時(shí)間他被公眾列為知名度高卻被普遍討厭的人物。歌星帕特布恩就曾因在一則粉刺藥霜廣告中做了假證，被美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)抓獲并承擔(dān)了法律責(zé)任。在日本，虛假代言影響巨大須公開道歉并面臨失業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。日本明星做廣告的酬金十分高，所以這也決定了只有大企業(yè)才能請(qǐng)得起，這在某種程度上也保證了明星作為產(chǎn)品代言人很少出問題。在日本，如果明星代言的產(chǎn)品屬于偽劣產(chǎn)品，那就意味著他本人可能會(huì)因此受到巨大影響，本人需向社會(huì)公開道歉，將會(huì)在很長(zhǎng)時(shí)間得不到任何工作等。另外，如果明星本人出了問題，那么廣告主也會(huì)因?yàn)閾?dān)心自己產(chǎn)品形象受到損害，而立即停止有關(guān)廣告的張貼與播放。在歐洲，虛假代言人將面臨牢獄之災(zāi)。受嚴(yán)格規(guī)定的限制，明星們也不敢隨便什么廣告都接，因?yàn)槿绻粤颂摷購(gòu)V告，身敗名裂不說，還可能遭受牢獄之災(zāi)。法國(guó)一位電視主持人吉爾貝就曾經(jīng)因?yàn)樽鎏摷購(gòu)V告而鋃鐺入獄，罪名是夸大產(chǎn)品的功效。加拿大《廣告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》第七條規(guī)定：代言、推薦或證明某產(chǎn)品或服務(wù)的廣告，代言、推薦或證明人必須是該產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)際使用者，廣告相關(guān)信息須有充分事實(shí)依據(jù)，絕不許欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者，否則將承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事責(zé)任。可見，名人在海外是沒有所謂“特權(quán)”庇護(hù)的。

對(duì)于明星代言廣告，我們可以借鑒美國(guó)、法國(guó)、日本、加拿大等國(guó)家的做法，規(guī)定明星需對(duì)其代言產(chǎn)品的真實(shí)性承擔(dān)責(zé)任，代言人必須是其代言產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)際使用者，違背這種義務(wù)將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）完善、修改我國(guó)廣告法的相關(guān)內(nèi)容，更好的保護(hù)消費(fèi)者、社會(huì)公眾的合法權(quán)益。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，即便被認(rèn)定為虛假?gòu)V告，明星代言人一般也不承擔(dān)法律責(zé)任。廣告法規(guī)定：“發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”。代言廣告中，名人既不是廣告主，又不是廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者，所以即使是虛假?gòu)V告，按照現(xiàn)行廣告法，也難以追究廣告代言人的法律責(zé)任。然而，代言人作為一個(gè)獨(dú)立的民事主體，在廣告法律關(guān)系中是與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者地位平等的民事主體，是廣告的重要參與者。名人代言廣告，獲利頗豐，而代言人所得的報(bào)酬最終將轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上，就相當(dāng)于從消費(fèi)者那兒獲得了利益。如果被證明其所代言的是虛假?gòu)V告或者違法，又無法追究其法律責(zé)任，將導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等。因此，根據(jù)公平原則，廣告代言人應(yīng)對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)一定的義務(wù)。所以，筆者建議在修改廣告法的過程中，擴(kuò)大廣告責(zé)任主體的范圍，規(guī)定虛假?gòu)V告的代言人和廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）加強(qiáng)監(jiān)管，加大執(zhí)法力度，增加懲罰力度。一個(gè)良好有序的監(jiān)管環(huán)境對(duì)預(yù)防虛假?gòu)V告的產(chǎn)生是至關(guān)重要的，而我們現(xiàn)在這方面的監(jiān)管存在有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的問題，針對(duì)這些問題，應(yīng)該加強(qiáng)監(jiān)管、加大執(zhí)法的力度。目前的懲罰力度也不足以對(duì)代言虛假?gòu)V告起到懲戒作用，所以，應(yīng)該增加懲罰力度。

此外，建立廣告預(yù)審制度以預(yù)防虛假?gòu)V告的產(chǎn)生、建立公益訴訟制度、加強(qiáng)明星代言人的自律、提倡理性消費(fèi)也是解決問題的有效途徑。

總之，通過前文的分析，我們知道，只要能夠證明明星代言廣告屬于虛假?gòu)V告，或者證明其宣傳的產(chǎn)品屬于偽劣產(chǎn)品，我們就可以追究其代言人的法律責(zé)任。針對(duì)目前我國(guó)法律規(guī)定對(duì)于此問題的空白，我們應(yīng)該借鑒其他國(guó)家的法律規(guī)定，盡快補(bǔ)充、完善我國(guó)相關(guān)的法律規(guī)定，更好地發(fā)揮法律的預(yù)防和懲戒功能，以求更好地保護(hù)消費(fèi)者和社會(huì)公眾的合法權(quán)益。

（作者單位：天津廣播電視大學(xué)）

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