李萬業(yè)　洪傳堯　戴鴻廣

摘要：洗錢活動的日益猖獗對我國現(xiàn)行洗錢犯罪的刑事立法體系提出了挑戰(zhàn)，本文從關于洗錢罪主體范圍的學界觀點的分析入手，闡述了不能依據(jù)“不可罰的事后行為”理論否定本犯的可罰性，為完善洗錢犯罪主體規(guī)定，有必要將原生罪本犯實施洗錢行為納入洗錢罪的懲治范疇。

關鍵詞：洗錢罪主體上游犯罪

0引言

近些年來，我國境內的非法洗錢活動日益增多，包括跨國洗錢犯罪在內，且手段和范圍不斷變化，對我國的金融安全和經濟發(fā)展造成了嚴重危害，而我國目前關于洗錢罪的立法規(guī)定和反洗錢的制度體系并不能適應反洗錢斗爭的需要。因此，全面、深入、系統(tǒng)地研究洗錢的犯罪特征，借鑒國際社會反洗錢的經驗，結合我國實際情況，有針對性地完善洗錢罪的立法，是我國遏制洗錢犯罪的迫切需要。

1關于洗錢罪主體范圍的學界觀點

洗錢罪的主體。該罪的主體是一般主體，既包括單位，也包括自然人。對于其主體特征的要求，只要符合我國刑法總則規(guī)定即可。在此，我們主要關注的是洗錢犯罪的主體與其“上游犯罪”的主體關系問題。關于上游犯罪的主體對自己的犯罪所得進行清洗能否成為洗錢罪的主體問題，我國刑法理論界爭議較大，洗錢罪的主體應否擴及于上游犯罪的本犯是學界爭議較大的一個問題。

就這一問題，各國立法規(guī)定不一。有些國家將上游犯罪的主體也作為本罪主體，這些國家大多是英美法系的國家，如美國、英國。有些國家規(guī)定上游犯罪的主體不可以成為本罪的主體，這些國家大多是大陸法系的國家，如法國、德國。關于洗錢罪的主體能否包括原生罪本犯，我國立法上未有明示，理論界存在著兩種種截然不同的觀點：

持否定說的學者認為洗錢罪的主體應當僅限于上游犯罪本犯以外的他犯。其主要理由是將洗錢罪與傳統(tǒng)的贓物罪相對照，認為上游犯罪本犯實施犯罪獲得財產后，自然要將其進行清洗，使之合法化，這屬于一種“不可罰的事后行為”。所謂不可罰的事后行為(共罰的事后行為)，指犯罪完成后伴隨該犯罪的違法狀態(tài)繼續(xù)的狀態(tài)中所實施的行為，只要根據(jù)該犯罪構成要件已完全評價，不構成其他犯罪的情況。根據(jù)這一理論，上游犯罪分子通過實施上游犯罪獲取非法收益后，通過一定的方法掩飾、隱瞞自己違法所得及其產生的收益的性質和來源，以便能夠自由享用，是其必然的行為。此種行為是其實施上游犯罪后果的必然延伸，為其上游犯罪所吸收，屬于“不可罰的事后行為”，具有“阻卻責任”的性質，不能獨立成罪。

持肯定說的學者認為認為洗錢罪主體范圍理應包括上游犯罪的本犯，根據(jù)“不可罰的事后行為”理論，事后行為之所以不可罰，是因為事后行為被包括在對先前犯罪行為的評價之中。而洗錢行為已經超過了其上游犯罪的犯罪構成所能涵蓋的范圍，不能為其所包容，它沒有也不可能被包括在對其上游犯罪的評價中。此外，行為人實施特定犯罪行為后，對自己的犯罪所得進行的洗錢行為不同于一般的窩藏、銷售行為，傳統(tǒng)的贓物犯罪采取的是較原始的手段藏匿犯罪所得，其社會危害性較小，只以上游犯罪論處確實已經足矣，但洗錢罪還危害道國家金融秩序的穩(wěn)定與安全。

2國外關于洗錢罪主體范圍的規(guī)定

關于洗錢罪主體范圍的規(guī)定，國外不乏立法例。將上游犯罪的本犯納入洗錢罪主體的國家和地區(qū)有美國、瑞士、英國、加拿大、日本、澳大利亞以及香港、臺灣、澳門等。如美國規(guī)定的“以非法所得進行金融交易罪”，犯罪主體包含了上游犯罪分子本人。英國《2002年犯罪收益法》規(guī)定的“安排犯罪財產罪”，包括了犯罪者自己處置犯罪財產的行為。我國臺灣地區(qū)的《洗錢防治法》中有“掩飾或隱匿因自己或他人重大犯罪所得財產或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利者”這樣的表述，也表明洗錢犯罪的主體可以是上游犯罪的行為人。

3完善洗錢罪主體范圍法律規(guī)定的建議

就目前我國洗錢犯罪的實際情況看，筆者以為原生罪本犯實施洗錢行為亦可構成洗錢罪理由如下：

3.1這是維護社會經濟秩序的需要

傳統(tǒng)的贓物犯罪，由于采取原始手段藏匿犯罪所得贓物其社會危害性相對較小，而現(xiàn)代洗錢罪已經嚴重危及國家以至世界的金融穩(wěn)定與經濟安全，其對經濟領域的危害與傳統(tǒng)的贓物犯罪已不可同日而語。因此，將洗錢罪主體擴大到上游犯罪的行為人，是維護現(xiàn)代金融秩序與維護社會經濟秩序的需要。

3.2不可罰的事后行為理論不適用于洗錢罪

根據(jù)不可罰的事后行為理論，不可罰的事后行為其本身并非不罰，而是與前一行為并罰，其不法內涵已經被前一主行為所涵蓋。因此，成立此種事前行為與事后行為關系需要滿足一定的條件要求。其一是后行為與前行為之間具有事實存在層面的必然聯(lián)系，例如，盜竊行為與銷贓行為；其二是前行為和后行為所侵犯的法益具有同一性。筆者認為“不可罰的事后行為”理論用來解釋本犯不構成窩贓、銷贓這樣的傳統(tǒng)贓物犯罪是適當?shù)?，但不適用于解釋洗錢罪。從洗錢罪在我國的確立過程來看，它雖然是從原來的贓物犯罪中分離出來的，但它無論在行為特征上還是在危害性上都不同于傳統(tǒng)贓物犯罪，不能基于這種淵源就認為“不可罰的事后行為”理論必然適用于洗錢罪。

首先，根據(jù)“不可罰的事后行為”理論，立法者之所以將事后行為的評價并入先前犯罪的構成要件一并處理，是因為立法者根據(jù)一般法理、情理之分析，已經判斷出行為人在先前行為之后必然會有進一步的、可預料的事后行為。而在洗錢罪中，行為人清洗的黑錢雖然一定是上游犯罪的犯罪所得，但上游犯罪實施完畢后并不必然存在洗錢行為，洗錢行為不是上游犯罪的必經過程。

其次，從犯罪侵害的法益來看，洗錢罪所侵害的法益來看，洗錢罪所侵害的法益遠不是上游犯罪所你能涵蓋的。一般認為，洗錢罪破壞國家金融管理秩序、妨害司法活動，故而將其規(guī)定再《刑法》破壞金融管理秩序罪章中。因此，上游犯罪行為人在實施了上游犯罪后，又基于洗錢故意實施了洗錢行為，無論是在犯罪主觀方面，還是在侵犯的客體、行為客觀方面都完全不同于上游犯罪，完全符合洗錢罪的犯罪構成。

3.3擴大洗錢罪主體范圍有利于更準確地定罪量刑，更好地威懾和懲治犯罪分子。

根據(jù)《刑法》上的罪數(shù)理論，行為人實施了兩個犯罪行為，又不具備阻卻責任事由時，應當定數(shù)罪，實行并罰。對從事了上游犯罪之后又進行了洗錢活動來清洗其非法所得的犯罪分子而言，將其所犯本罪與洗錢罪并罰，可以使其洗錢行為能夠得到應有的刑事處罰，同時，也能夠有效地震懾犯罪分子，有利于更好地打擊洗錢活動，維護金融秩序和社會穩(wěn)定。

3.4行使司法管轄權的需要。

洗錢犯罪的跨國性決定了洗錢犯罪與上游犯罪往往不是在一國領域內完成，如果將原生罪本犯排除在洗錢罪主體之外，一旦查明犯罪嫌疑人確屬原生罪本犯，洗錢行為發(fā)生在我國并對我國造成實際危害卻不能依據(jù)我國刑法處罰，按照國際性洗錢犯罪資產分割原則，勢必導致我國無資格參與該犯罪資產的分割，這顯然不利于維護我國的國家利益。反之，將會使我國在打擊跨國洗錢犯罪的資產分割中處于有利地位。