莫柳儉

摘 要:中國現(xiàn)行民事法規(guī)中關(guān)于第三人代為清償沒有明確的規(guī)定,雖然我國司法實踐中有第三人代為清償理論,但與我國臺灣地區(qū)、外國的立法,尤其是與我國現(xiàn)實的需要相比,差距頗大。主要對我國第三人代為清償制度進(jìn)行梳理及界定,指出目前我國第三人代為清償制度在司法實踐中的困境。最后采取一套適合我國國情的立法模式,提出幾點立法建議,以期突破目前司法實踐的困境,從而更好地指導(dǎo)司法實踐。

關(guān)鍵詞:代為清償;法定代位;任意代位

中圖分類號:D926.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1672-3198(2009)18-0262-02

1 第三人代為清償制度的概述

(1)第三人代為清償制度的淵源。

代為清償制度,古已有之。羅馬法上,清償一般是債務(wù)人,但這不是必須的,任何一個第三人均可代替?zhèn)鶆?wù)人清償,只要他有履行能力和使債務(wù)人擺脫債務(wù)的清償意圖。第三人甚至可以不經(jīng)債務(wù)人同意乃至不顧其禁止而代為清償。到了近現(xiàn)代,隨著社會的經(jīng)濟發(fā)展和民法理論的發(fā)達(dá),各國立法、學(xué)說、判例更是普遍地承認(rèn)第三人代為清償制度,并使之日益完善?！斗▏穹ǖ洹返?236條規(guī)定:“債務(wù)得由任何利害關(guān)系人清償,例如共同債務(wù)人或保證人。”同條還規(guī)定:“債務(wù)亦得為無利害關(guān)系的第三人清償”?！兜聡穹ǖ洹?、《日本民法典》也分別確認(rèn)了連帶債務(wù)人、保證人、物上保證人及其他第三人的代為清償。代為清償制度在美國稱之為義務(wù)代行,在英國則叫替代履行。而在我國,沒有明確規(guī)定第三人代為清償制度,最為相似的法條只有《民法通則》87條、第89條,《合同法》第65條。但這些法條都沒有明確地規(guī)定了第三人代為清償制度,這是我國立法上的一大缺陷。

(2)第三人代為清償?shù)臉?gòu)成要件。

由于代為清償是由合同關(guān)系外的第三人代替?zhèn)鶆?wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)的行為,這就決定了代為清償并不是在一切情況下都適用,必須符合一定的條件:一是依合同的性質(zhì),可以由第三人代為清償?shù)?。如果債?wù)是專屬于債務(wù)人的,在性質(zhì)上就不允許代為清償。二是債權(quán)人與債務(wù)人之間不存在不得由第三人代為清償?shù)募s定。如果存在這樣的約定,第三人就不能代為清償,但這種約定屬于事前約定,即必須發(fā)生在代為清償前,如果已經(jīng)發(fā)生了第三人的代為清償才有這種約定,則這種約定無效。三是第三人代為清償沒有違反法律規(guī)定或公序良俗。如果第三人的代為清償違反法律、行政法規(guī)等強制性規(guī)定,或者違反社會公共利益的,則債權(quán)人或債務(wù)人都有權(quán)拒絕。四是債權(quán)人沒有拒絕代為清償?shù)奶貏e理由,債務(wù)人也沒有提出異議。五是代為清償?shù)牡谌吮仨氂袨閭鶆?wù)人清償?shù)囊馑?。第三人必須有明確的意思表示,即愿意向債權(quán)人清償本屬于債務(wù)人的債務(wù)。如果第三人由于認(rèn)識的錯誤,誤以為是自己的債務(wù)而清償?shù)?不發(fā)生代為清償?shù)姆尚Ч?/p>

2 我國第三人代為清償制度存在的主要問題

(1)第三人代為清償制度與合同法第65條之規(guī)定相混淆。

我國《合同法》第65條規(guī)定:“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的,第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”有的學(xué)者認(rèn)為這一條是規(guī)定了第三人代為清償制度。而有的學(xué)者則認(rèn)為合同法第65條應(yīng)解釋為涉他契約中的第三人給付的契約。本人持后一觀點,認(rèn)為這是第三人負(fù)擔(dān)合同即由第三人履行合同,而不是第三人代為清償制度。這兩者是有區(qū)別的:第三人代為清償?shù)囊馑急硎疽话闶峭ㄟ^與債務(wù)人訂立債務(wù)履行承擔(dān)合同來體現(xiàn)的,而由第三人履行的合同的締約主體卻是債權(quán)人和債務(wù)人。約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù);債權(quán)人和債務(wù)人是合同的訂約主體,第三人是否參與其中是其自由。因此,在由第三人履行的情況下,由于第三人不是債權(quán)人與債務(wù)人訂立的由第三人履行的合同當(dāng)事人,故其約定當(dāng)然不能約束第三人。所以,由于理論上的不統(tǒng)一及立法上的不明確性導(dǎo)致司法機關(guān)在實踐中出現(xiàn)混亂,在遇到適用合同法第65條的時候究竟是用第三人代為清償制度還是第三人負(fù)擔(dān)合同制度還不明確,這就給我國司法實踐帶來麻煩。

(2)第三人代為清償制度與債務(wù)承擔(dān)制度相混淆。

第三人代為清償制度有兩種表現(xiàn)方式:一是第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù);即在沒有法定和約定義務(wù)的情況下,第三人自愿做出向債權(quán)人履行債務(wù)的行為,在我國臺灣地區(qū)民法與日本民法中稱任意代位。二是與債務(wù)人達(dá)成代其清償債務(wù)的協(xié)議,也就是訂立債務(wù)履行承擔(dān)合同。債務(wù)履行承擔(dān),也稱“清償承擔(dān)”,又稱為對內(nèi)的債務(wù)承擔(dān),是第三人(承擔(dān)人)與債務(wù)人之間的一種合同,依該合同承擔(dān)人對債務(wù)人負(fù)有履行債務(wù)人債務(wù)的義務(wù)在我國臺灣地區(qū)民法與日本民法中稱法定代位。

所謂債務(wù)承擔(dān),是指在不改變合同內(nèi)容的前提下,債權(quán)人或者債務(wù)人通過與第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議,將債務(wù)全部或部分地轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)的現(xiàn)象。債務(wù)承擔(dān)按照原債務(wù)人是否免責(zé)為標(biāo)準(zhǔn),分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中,由第三人取代原債務(wù)人的地位承擔(dān)全部債務(wù),原債務(wù)人脫離債務(wù)關(guān)系;而在并存的債務(wù)承擔(dān)中,原債務(wù)人并不脫離債務(wù)關(guān)系,而由第三人加入到債的關(guān)系中,與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)。

從概念上我們可以看出,第三人代為清償制度的“清償承擔(dān)”與并存的債務(wù)承擔(dān)有著相似之處,在司法實踐中經(jīng)常把兩者混淆。其實第三人代為清償與債務(wù)承擔(dān)制度是有著本質(zhì)的區(qū)別的,其區(qū)別主要表現(xiàn)在:(1)在合同債務(wù)承擔(dān)中,債權(quán)人或債務(wù)人與第三人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議,且在由債務(wù)人與第三人達(dá)成的債務(wù)承擔(dān)合同中必須取得債權(quán)人的同意;在第三人代為清償?shù)那闆r下,第三人只是單方面表示代債務(wù)人清償債務(wù)或與債務(wù)人達(dá)成代其清償債務(wù)的協(xié)議,無論哪種情形,均無須獲得債權(quán)人的同意。(2)在債務(wù)承擔(dān)中,第三人取得債務(wù)人的法律地位,成為了合同關(guān)系的當(dāng)事人;而在代為清償中,第三人不過是債務(wù)履行的主體,不是合同的當(dāng)事人,只是在其求償權(quán)的范圍內(nèi)取得債權(quán)人的地位。(3)當(dāng)?shù)谌瞬宦男袀鶆?wù)或者履行債務(wù)不符合約定時,救濟途徑不同。在債務(wù)承擔(dān)中,債務(wù)主體發(fā)生了變化,應(yīng)由第三人(適用于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān))或者第三人與債務(wù)人共同向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任(適用于并存的債務(wù)承擔(dān));而在代為清償中,債權(quán)人只能向債務(wù)人而不能向第三人請求承擔(dān)責(zé)任。

3 構(gòu)建我國第三人代為清償制度的法律思考

(1)債可以由第三人代為清償,但當(dāng)事人有約定或依債的性質(zhì)不得代為清償?shù)某?約定違反強行法的無效;與債的履行無利害關(guān)系的第三人,在違反債務(wù)人的意思進(jìn)行清償?shù)?債權(quán)人可以拒絕受領(lǐng)。

本條系關(guān)于債務(wù)可以由第三人代為清償?shù)囊?guī)定。在一般情況下,第三人可以代為清償債務(wù)人的債務(wù),無須債務(wù)人和債權(quán)人的同意,在下列情況下,第三人不能代為清償債務(wù)人的債務(wù):①根據(jù)債的性質(zhì)不得代為清償?shù)?這主要是指以下方面:第一,一些與人身密切相關(guān)的債是不能由第三人代為清償?shù)?如基于相對方的信任訂立的合同,如委托合同等。這些債務(wù)是屬于債務(wù)人自身,是不能轉(zhuǎn)讓給第三人的。第二,在有些債務(wù)中,債務(wù)的轉(zhuǎn)讓會實質(zhì)性地改變債權(quán)人的權(quán)利或增加債權(quán)人承擔(dān)的風(fēng)險。②按照當(dāng)事人約定不得代為清償,當(dāng)事人可以在合同中約定,債務(wù)人的債務(wù)不能由第三人代為清償,如果有這樣的約定,那么第三人未經(jīng)債務(wù)人和債權(quán)人同意,在一般情況下是不得代為清償?shù)?。③只有在約定的情況下,與債權(quán)人、債務(wù)人無利害關(guān)系的第三人才能代為清償,如果其履行符合債務(wù)人的履行意思時,債權(quán)人無正當(dāng)理由不得拒絕受領(lǐng)。如果其履行違反了債務(wù)人的意愿,債權(quán)人有權(quán)拒絕受領(lǐng);如債權(quán)人已經(jīng)受領(lǐng)且受領(lǐng)損害債務(wù)人的利益的,債務(wù)人有權(quán)向無利害關(guān)系的第三人請求賠償。

(2)就債的履行有利害關(guān)系的第三人代為清償后,為當(dāng)然代位債權(quán)人。就債的履行無利害關(guān)系的第三人代為清償后,基于約定,也可以代位債權(quán)人,但應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)姆绞酵ㄖ獋鶆?wù)人,否則不得對抗債務(wù)人及其他第三人。

本條系第三人代為清償后關(guān)于代位債權(quán)人的規(guī)定。與債的履行有利害關(guān)系的第三人代債務(wù)人清償債務(wù)的,當(dāng)然取得債權(quán)人的地位,第三人不但取得了合同規(guī)定的主權(quán)利即債權(quán),而且同時也取得了與主權(quán)利有關(guān)的從權(quán)利。與債的履行無利害關(guān)系的第三人代債務(wù)人清償債務(wù)的,第三人并不是當(dāng)然取得代位債權(quán),而是要經(jīng)過與債權(quán)人進(jìn)行約定并以口頭或書面等其他能讓債務(wù)人知道的方式通知債務(wù)人,通知要在履行前到達(dá)債務(wù)人才為有效通知,否則第三人的代為清償就不能對抗債務(wù)人及其他第三人。如無約定,有兩種情況,一為第三人以贈與意思進(jìn)行清償時,則無代位權(quán)問題;二為第三人可以不當(dāng)?shù)美驘o因管理的規(guī)定求償,亦無代位權(quán)問題。

(3)第三人代為清償后可以在其求償?shù)姆秶鷥?nèi)行使債權(quán)人所享有的一切權(quán)利。債務(wù)人在第三人代為清償通知或債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)時,所得對抗債權(quán)人的事由,可以對抗代為清償人;債務(wù)人對于債權(quán)人有可供抵銷債權(quán)的,對代為清償人也可主張抵銷。

本條系關(guān)于債務(wù)人在第三人代為清償后取得抗辯權(quán)的規(guī)定。第三人代為清償后取得了債權(quán)人享有的一切權(quán)利,同時,債務(wù)人對于原債權(quán)人擁有的抗辯權(quán),如債務(wù)人對于債權(quán)人在訂立合同時的欺詐等違法行為、在合同履行中的抗辯權(quán)等。在第三人代為清償后,債務(wù)人可以對新債權(quán)人主張原債權(quán)人的抗辯,新債權(quán)人既然繼承了原債權(quán)人在合同中的權(quán)利,也就應(yīng)當(dāng)繼承債務(wù)人對原債權(quán)人的抗辯權(quán)。最后,債務(wù)人對于原債權(quán)人有可供抵銷債權(quán)的,符合抵銷條件及構(gòu)成要件的,債務(wù)人也可以對取得代位債權(quán)的第三人主張抵銷。債務(wù)人與原債權(quán)人的債權(quán)債務(wù)抵銷后,代位債權(quán)人可以在其利益范圍內(nèi)向原債權(quán)人進(jìn)行追償。

以上三條的有關(guān)內(nèi)容,若在其他法條中已有規(guī)定,可運用準(zhǔn)用的立法技術(shù)以求法條的簡潔、協(xié)調(diào)。如果以上三條對第三人代為清償制度表述還有漏洞的,可以參照《合同法》、《民法通則》相關(guān)法條進(jìn)行適用。