汪培偉

摘要信用卡在給人們的日常生活帶來方便的同時(shí),利用信用卡犯罪的活動(dòng)也越來越猖撅。而在涉及信用卡刑事案件法律適用方面,刑法學(xué)界長期以來則莫衷一是,爭議頗多;司法實(shí)踐中,由于涉及信用卡的刑事案件表現(xiàn)形式各異,不同辦案部門之間的觀點(diǎn)經(jīng)常存在較大分歧,從而導(dǎo)致處理結(jié)果各異,一定程度上削弱了司法活動(dòng)的統(tǒng)一性和權(quán)威性。本文指出加強(qiáng)信用卡刑事案件中的法律適用問題研究,對完善涉及信用卡刑事案件相關(guān)立法,準(zhǔn)確、有力打擊處理信用卡犯罪的具有重要意義。

關(guān)鍵詞信用卡 刑事案件 信用卡犯罪

中圖分類號:D920.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)09-073-02

根據(jù)2004年12月29日全國人大常委會(huì)通過了《關(guān)于<刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》,所謂信用卡是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡,①由此可見,立法解釋對信用卡的內(nèi)涵進(jìn)行了擴(kuò)張解釋,其不僅包括狹義的信用卡(金融機(jī)構(gòu)或商業(yè)機(jī)構(gòu)發(fā)行的貸記卡,即無需預(yù)先存款就可貸款消費(fèi)的信用卡),而且涵蓋了銀行借記卡等電子金融卡。而在涉及信用卡刑事案件法律適用方面刑法學(xué)界長期以來則莫衷一是,爭議頗多。司法實(shí)踐中,涉及信用卡的刑事案件表現(xiàn)形式各不相同,犯罪嫌疑人作案手法亦多種多樣,這給案件的準(zhǔn)確定性帶來一定難度;不同的承辦人、不同辦案部門之間的觀點(diǎn)經(jīng)常存在較大分歧,因而導(dǎo)致最后的處理結(jié)果各異,在一定程度上削弱了司法活動(dòng)的統(tǒng)一性和權(quán)威性。本文擬對此類案件進(jìn)行系統(tǒng)研究,以期得出較為妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論,為準(zhǔn)確適用法律提供參考。

一、盜竊信用卡行為之定性分析

根據(jù)刑法第一百九十六條第三款規(guī)定“盜竊信用卡并使用的,依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰?！奔窗凑招谭ㄒ?guī)定盜竊信用卡并使用的按盜竊罪定罪處罰。筆者認(rèn)為應(yīng)該從“盜竊信用卡并使用”的具體犯罪類型分析入手進(jìn)行分析,才能準(zhǔn)確對該行為進(jìn)行定性。

筆者認(rèn)為,對“盜竊信用卡并使用”的行為是以盜竊罪論處還是以信用卡詐騙罪或其他罪名論處,應(yīng)正確把握信用卡的性質(zhì),從信用卡刑事案件本身的特點(diǎn)出發(fā),根據(jù)行為人獲取信用卡內(nèi)財(cái)物的關(guān)鍵行為來予以認(rèn)定。因?yàn)樾庞每ㄖ皇浅挚ㄈ松矸?、賬號等個(gè)人信息的載體,竊得信用卡并不意味著占有了被害人的財(cái)物,其中涉及銀行、信用卡所有人、犯罪嫌疑人之三角關(guān)系,因此,在盜竊信用卡并使用的行為中,盜竊的行為并不具有獨(dú)立評價(jià)的意義,起關(guān)鍵作用的是事后的使用行為,沒有使用行為就不可能達(dá)到犯罪目的。所以,根據(jù)行為人使用所盜竊信用卡行為的不同性質(zhì),對該款類型性犯罪行為的不同情況應(yīng)加以區(qū)別處理:

(一)行為人在銀行或銀聯(lián)卡特約消費(fèi)店等場所以售貨員、銀行職員等人員為對象而使用所竊取的信用卡的行為

1.行為人盜竊信用卡后,但不知道密碼,在為了騙取資金或者進(jìn)行消費(fèi)時(shí),使用了偽造、冒用他人身份證明的方式(包括對未設(shè)密碼的信用卡冒用簽名的方式)通過了銀行或相關(guān)單位的審查,直接或者通過獲取密碼進(jìn)而達(dá)到了騙取資金或者消費(fèi)的目的。

2.行為人盜竊信用卡同時(shí)獲得密碼,后在銀行或銀聯(lián)卡特約消費(fèi)店等場所以售貨員、銀行職員等人員為對象而使用所竊取的信用卡的行為。

(二)行為人盜竊信用卡后,在ATM自動(dòng)取款機(jī)或其他智能機(jī)器上使用的行為

對于行為人直接在ATM自動(dòng)取款機(jī)或其他智能機(jī)器上適用所盜取的信用卡取現(xiàn)或消費(fèi)的行為如何定性,存在爭議。有人認(rèn)為,取款機(jī)等智能機(jī)器應(yīng)視為銀行職員肢體之一部分、手足之延伸,因此持他人提款卡提款可視為對銀行職員實(shí)施欺詐而取得財(cái)物,此情形應(yīng)視為詐騙行為。我國臺(tái)灣地區(qū)司法實(shí)務(wù)界均采此說。②與之相對,有人持相反的觀點(diǎn),認(rèn)為“在銀行的ATM現(xiàn)金自動(dòng)取款機(jī)里插他人的現(xiàn)金卡”,“因?yàn)槭且杂?jì)算機(jī)這種機(jī)器為對方的,不是欺騙人,所以不成立欺詐罪”。③對此,筆者認(rèn)為行為人盜竊信用卡后,只要掌握了正確的密碼即可在ATM自動(dòng)取款機(jī)輕松取款,并不需要進(jìn)一步采取欺騙的手段即可實(shí)現(xiàn)非法占有他人財(cái)物的目的。因此,這種違背所有人意志的秘密竊取行為是符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成的,應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。

(三)“盜竊信用卡并使用”僅指盜竊合法有效的信用卡不包括盜竊偽造、作廢的無效信用卡,如果行為人盜竊偽造的信用卡或作廢的信用卡后予以使用的,該如何處理

筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)按照信用卡詐騙罪定罪處罰。行為人盜竊偽造的信用卡或作廢的信用卡后予以使用,從主觀特征來看有兩種情況:一是行為人明知是偽造的信用卡或作廢的信用卡而使用的,這屬于《刑法》第196條第1款第(一)、(二)項(xiàng)規(guī)定的“使用偽造的信用卡”和“使用作廢的信用卡”的行為;二是不明知是偽造的信用卡或作廢的信用卡、誤認(rèn)為是真實(shí)有效的信用卡而使用的,這屬于《刑法》第196條第1款第(三)項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”的行為。④因此,不論行為人主觀內(nèi)容如何,其結(jié)果都應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。

二、偽造信用卡行為之定性分析

(一)偽造信用卡后又使用的犯罪行為的定性分析

如果既有“偽造”行為,又有“使用”行為,如何定罪處罰,在理論上和司法實(shí)踐中爭議較大。對于“偽造”又“使用”的行為界限,我們這里所說的“偽造信用卡后又使用的犯罪行為”是指行為人自己偽造又自己使用,不包括行為人先有“偽造”行為,而后又有使用他人偽造的信用卡的行為。因?yàn)楹笳呙黠@出于兩個(gè)犯意,沒有牽連關(guān)系,應(yīng)以偽造金融票證罪、妨害信用卡管理罪數(shù)罪并罰,并無太大爭議。而對于自己偽造自己使用的行為,則應(yīng)視不同情況區(qū)別對待:

1.如果行為人出于騙取財(cái)物的目的,偽造信用卡后又使用偽造的信用卡的,且使用偽造的信用卡詐騙財(cái)物數(shù)額較大的,則同時(shí)構(gòu)成偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪,兩個(gè)行為之間具有牽連關(guān)系,按照牽連犯處理原則,從一重處罰。

2.如果“偽造”后使用偽造的信用卡詐騙財(cái)物的數(shù)額沒有達(dá)到數(shù)額較大,故尚未達(dá)到犯罪的程度,則只觸犯偽造金融票證罪一罪,而對于已經(jīng)使用的情節(jié)和詐騙的數(shù)額,可作為量刑情節(jié)予以考慮。

3.如果先出于同一犯意,連續(xù)實(shí)施了偽造和使用行為,且數(shù)額較大,已構(gòu)成犯罪,過了一段時(shí)期,又萌生犯意,又偽造了新卡,企圖再次使用詐騙,但在尚未使用前或剛使用時(shí),被查獲案發(fā)。應(yīng)從整體角度出發(fā)對犯罪行為進(jìn)行分析,應(yīng)認(rèn)定行為人有以偽造金融票證的方法實(shí)施信用卡詐騙犯罪的目的,且實(shí)施了若干次這樣的行為。在處理時(shí),就應(yīng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則,將所有的偽造行為和使用行為按牽連犯處理,而兩個(gè)偽造、使用行為又構(gòu)成連續(xù)犯,應(yīng)按照一罪處斷,而不實(shí)行數(shù)罪并罰。

4.行為人非出于同一犯意而分別實(shí)施了偽造信用卡和使用信用卡的行為,例如犯罪嫌疑人許某善于偽造信用卡,受高額利益的驅(qū)使為某犯罪集團(tuán)偽造信用卡(但許某并非該犯罪集團(tuán)的成員),后來信用卡偽造完成但未交付之前該犯罪集團(tuán)被一舉摧毀,許某的犯罪行為并未被發(fā)現(xiàn)。事隔許久,許某突發(fā)利用這些偽造的信用卡行騙的念頭,于是到自動(dòng)取款機(jī)取出人民幣數(shù)萬元,后被公安機(jī)關(guān)捉拿歸案。對于許某的行為,由于其偽造行為與使用行為并非出于同一犯罪故意,前后兩個(gè)行為不具備牽連犯所要求的必須出于同一犯罪目的的牽連故意的要件,即兩個(gè)行為之間不具有牽連關(guān)系,故不構(gòu)成牽連犯罪,而應(yīng)按信用卡詐罪和偽造金融票證罪實(shí)行數(shù)罪并罰。⑤

(二)行為人“偽造”以后又出售偽造的信用卡的行為定性分析

如果行為人出于牟利的目的,偽造并出售偽造的信用卡,由于出售不屬于“使用”的范疇,故出售行為應(yīng)該是偽造行為的當(dāng)然結(jié)果,前一行為吸收后一行為,僅成立偽造金融票證罪。

三、拾得信用卡并使用行為定性分析

正如平野龍一教授所言:“交付行為的有無,劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人交付財(cái)物時(shí)是詐騙罪而不是盜竊罪;被害人沒有交付財(cái)物時(shí),即行為人奪取財(cái)物時(shí)是盜竊罪。詐騙罪與盜竊罪處于這樣一種相互排斥的關(guān)系,不存在同一行為同時(shí)成立詐騙罪與盜竊罪,即二者處于觀念競合關(guān)系的情況?！雹?/p>

關(guān)于拾得信用卡并使用的行為性質(zhì),張明楷教授指出:“首先,行為人撿拾他人信用卡后(不管信用卡是他人的遺忘物,還是盜竊者盜竊后拋棄的信用卡),冒充持卡人在銀行柜臺(tái)使用或者在特約商戶購物、消費(fèi)的,應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。因?yàn)檫@種行為完全具備詐騙罪的構(gòu)造,符合冒用他人信用卡的構(gòu)成要件。其次,行為人撿拾他人信用卡后,在ATM機(jī)上取款的,應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。因?yàn)槌炙说男庞每ㄔ贏TM機(jī)取款的行為,屬于違反被害人(既可能是持卡人,也可能是銀行)的意志,以平和方式將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有的行為,完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。這種行為沒有欺騙任何人,也沒有任何人陷入認(rèn)識錯(cuò)誤與處分財(cái)產(chǎn),所以不符合詐騙罪與信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。……最后,行為人撿拾他人信用卡后,既在自動(dòng)取款機(jī)上取款,又欺騙銀行職員或者特約商戶職員騙取財(cái)物的,應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰?！雹吖P者認(rèn)為應(yīng)分為以下具體情形加以考量。

(一)用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為應(yīng)定盜竊罪

2008年2月19日,最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》,以司法解釋的形式確定了該種行為屬于信用卡詐騙罪。筆者認(rèn)為,構(gòu)成要件是犯罪的定型,詐騙罪與盜竊罪是具體的犯罪類型,有特定的構(gòu)造。行為人的欺騙行為導(dǎo)致受騙者陷入或者維持認(rèn)識錯(cuò)誤,進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)即為詐騙;行為人采取自認(rèn)為不為財(cái)物的所有者、保管者或經(jīng)手人發(fā)覺的方法,暗中將財(cái)物取走即為盜竊。按照我國刑法理論對盜竊罪的解釋,用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為,完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件,應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

(二)用拾得的信用卡在銀行或銀聯(lián)卡特約消費(fèi)店等場所以售貨員、銀行職員等人員為對象而使用的行為

對于該種情形,筆者認(rèn)為不能一概而論,同樣要以銀行、信用卡所有人及犯罪行為人的三角關(guān)系為出發(fā)點(diǎn),具體分為以下兩種情形加以分析。

1.在適用信用卡時(shí),銀行或相關(guān)單位根據(jù)規(guī)定必須查驗(yàn)身份證明的,行為人使用了偽造、冒用他人身份證明的方式,騙取現(xiàn)金或消費(fèi)的。行為人撿拾他人信用卡后(不管信用卡是他人的遺忘物,還是盜竊者盜竊后拋棄的信用卡),冒充持卡人在銀行柜臺(tái)使用或者在特約商戶購物、消費(fèi)的,一般要求持卡人出示身份證并在簽購單上簽署與信用卡背面相同的簽名,或者輸入正確的密碼,一旦持卡人輸入正確的密碼,銀行職員或信用卡特約消費(fèi)店職員便會(huì)習(xí)慣性地默認(rèn)為該消費(fèi)者系信用卡合法所有人,由此,陷入了犯罪行為人“默示誘導(dǎo)”的陷阱。

2.在使用信用卡時(shí),不需要查驗(yàn)身份證明,只需要憑密碼提現(xiàn)或消費(fèi)時(shí),行為人通過破譯、竊取方式取得密碼而使用的。筆者認(rèn)為,行為人盜竊了信用卡并掌握了正確的密碼,實(shí)質(zhì)上是竊取了開啟受害人資金賬戶的鑰匙,相當(dāng)于在被害人不知情的情況下將被害人財(cái)物盜走,顯然是違背所有人意志的秘密竊取行為。

(三)在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM)上拾得他們遺忘而未取出的信用卡,直接進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬結(jié)算的

筆者認(rèn)為,冒用他人信用卡在客觀上必須具有假冒他人身份并使用他人信用卡的行為,即假冒身份和使用缺一不可,這是最基本的文義解釋。假冒身份是使得銀行產(chǎn)生假冒身份者為合法持有人的錯(cuò)誤認(rèn)識,并繼而處分財(cái)產(chǎn)的關(guān)鍵因素,這一系列行為也是詐騙罪的基本情態(tài)。而本案中被害人張某某遺忘在ATM機(jī)中的郵政綠卡已不用輸入密碼即可完成取款操作,被告人鄭某某利用該卡取款行為僅僅是使用他人儲(chǔ)蓄卡行為,但并不存在因輸入儲(chǔ)蓄卡密碼而導(dǎo)致ATM機(jī)程序誤認(rèn)為其為合法持卡人的情態(tài),客觀上不具備冒用他人信用卡行為,因此,不符合冒用型信用卡詐騙罪的客觀特征。⑧盡管在高檢院批復(fù)的案例中,明確了在一定的范圍內(nèi),代行交易的機(jī)器是可以被騙的,但筆者認(rèn)為,機(jī)器本身并沒有意識,不可能成為被欺騙的對象,也即排除了該行為詐騙罪的定性。,本案中,行為人持他人的信用卡在自動(dòng)取款機(jī)取款的行為,屬于違反被害人(既可能是持卡人,也可能是銀行)的意志,以平和方式將人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有的行為,無異于直接竊取他人現(xiàn)金,完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件,這類情況應(yīng)當(dāng)按盜竊罪論處。

注釋:

①黃太云.立法解讀:刑法修正案及刑法立法解釋.人民法院出版社.2006年版.第327頁.

②蔡圣偉.論盜用他人提款卡的刑事責(zé)任.臺(tái)灣月旦法學(xué).2007(5).

③[日]大冢仁著.馮軍譯.刑法概說(各論).中國人民大學(xué)出版社.2003年版.第236頁.

④肖中華.如何理解“盜竊信用卡并使用”.法學(xué)論壇.2005(5).

⑤萬金東.偽造信用卡犯罪法律適用疑難問題研究.理論界.2008(1).

⑥平野龍一.犯罪論的諸問題各論(下).有斐閣.1982年版.第330頁.

⑦⑧張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究.清華大學(xué)出版社.2006年版.第710頁.