劉曉波

摘要:雖然風(fēng)險是發(fā)包方和承包方在市場上博弈的結(jié)局,但承包方的弱勢地位以及管理失控是其合同風(fēng)險加大的主要原因。本文在分析合同風(fēng)險成因的基礎(chǔ)上,探討在合同內(nèi)容中應(yīng)注意的若干問題。

關(guān)鍵詞:合同風(fēng)險;成因;內(nèi)容

1 合同風(fēng)險主要成因

許多承包方在工作中重中標(biāo),輕履約;重報價,輕措施;重義務(wù),輕權(quán)利,重口頭承諾,輕證據(jù)保留;重實體規(guī)定,輕程序過程;重客觀性,輕時效性。這直接導(dǎo)致施工還沒有開始,風(fēng)險已經(jīng)臨門。具體表現(xiàn)為以下幾個方面:

承包方主動或被動放棄自己的權(quán)利。承包方攝于發(fā)包方對中標(biāo)單位的決定權(quán),放棄自己的權(quán)利;心理上不敢與發(fā)包單位進行平等的協(xié)商,對許多隱藏著風(fēng)險甚至重大風(fēng)險的中標(biāo)條件、不合理要求和不利客觀環(huán)境因素,自愿不自愿地予以接受。更有一些承包方,為了爭取中標(biāo)機會,在響應(yīng)招標(biāo)文件實質(zhì)條件之外,又進一步放棄自己的權(quán)利,提出超出公平范疇的更為優(yōu)惠的要約條件,以至帶來更大的風(fēng)險。

承包方對合同風(fēng)險控制工作不夠重視,放任風(fēng)險的發(fā)生和存在。不分析風(fēng)險如何控制,而是一廂情愿地、毫無根據(jù)地期望中標(biāo)后遇到開明的發(fā)包方,在合同談判和實際履約過程中,給予巨大讓步,甚至于期望在履約過程中修改合同,以挽回在投標(biāo)過程中的被動。這無疑把企業(yè)置身于難以預(yù)測的險境。

在項目上,項目管理人員和施工人員由于缺少風(fēng)險意識、缺少責(zé)任心或者缺乏經(jīng)驗,致使許多重大風(fēng)險,未能被正確識別和有效處置。

缺少科學(xué)、有效的風(fēng)險控制方法。許多承包方?jīng)]有從預(yù)防風(fēng)險的角度,由專業(yè)人員對招標(biāo)文件進行深入研究和全面分析,對現(xiàn)場勘察、審查圖紙、復(fù)核工程量,分析合同條款等重要的基礎(chǔ)工作,做的不深不細(xì),因而在投標(biāo)文件中埋下巨大隱患。最終轉(zhuǎn)化為合同風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險。

在合同談判和簽署階段,沒有組織專業(yè)、高效的談判班子。對關(guān)鍵問題,沒能發(fā)現(xiàn)和有效處置,導(dǎo)致施工合同中存在重大風(fēng)險因素。對重大問題,如計價方式、職責(zé)權(quán)限、工作程序、工作標(biāo)準(zhǔn)、獎罰額度等,沒有認(rèn)真的討論并用準(zhǔn)確的文字固定下來。特別是沒有對發(fā)包方的義務(wù)和責(zé)任加以明確,而自己的義務(wù)十分沉重。

對程序問題和時效問題不夠重視。承包方在這方面的教訓(xùn)很多。如合同中約定工程延期、設(shè)計變更等重大事項必須由業(yè)主確認(rèn)后才可以實施,任何未經(jīng)后者確認(rèn)的上述決定,都是無效的。如果違反上述規(guī)定,重大問題完全請示監(jiān)理工程師,則可能因程序上的錯誤而受到損失。還如在合同中約定,工程款的給付,或是經(jīng)過驗收或是經(jīng)過專家測試,但在工程完工之后,發(fā)包方又用各種手段不做驗收、測試等工作,導(dǎo)致承包方工程款無法及時收回。

施工合同中對許多工作都有時間上的嚴(yán)格規(guī)定,必須在規(guī)定的時間里完成相關(guān)手續(xù)的辦理。一些承包方,由于疏忽、工作拖踏等原因,不及時簽證,以至超過時效。

不重視或者不擅長索賠工作。索賠是當(dāng)事人在合同實施過程中根據(jù)法律、合同規(guī)定,對于并非由于自身過錯造成的損失向?qū)Ψ教岢鲅a償要求,它是承包方轉(zhuǎn)移風(fēng)險的主要途徑。但在工作中許多承包方對索賠工作不夠重視,表現(xiàn)為不敢索賠和不知道該如何索賠。不敢索賠,認(rèn)為會得罪發(fā)包方,破壞合作關(guān)系,不利于履行合同;不知如何索賠,是對合同及相關(guān)條款缺乏深刻理解,不能以此為基礎(chǔ)進行工作,相關(guān)證據(jù)沒有全面、及時收集及有效處置,不及時主張權(quán)利,項目上相關(guān)人員工作素質(zhì)的低下,致使索賠工作無從下手,無法達(dá)到規(guī)避風(fēng)險、保護自身權(quán)益的效果。這些都會使索賠工作變得異常艱難。

2 在合同內(nèi)容方面應(yīng)注意以下問題

技術(shù)供應(yīng)問題。施工圖紙供應(yīng)不及時,這是施工中常遇到的問題。有時個別圖紙即使到達(dá)現(xiàn)場,但由于圖紙不系統(tǒng),承包方無法正常和系統(tǒng)地組織施工,也會造成工期和成本的損失。在某一水電項目施工中,大壩施工圖到位比合同規(guī)定的晚了數(shù)月,承包方無法開展工作,為此而蒙受了很大的損失。

有時技術(shù)規(guī)范、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和參加驗收的單位和人員、驗收的程序不明確,只是含混地約定現(xiàn)行的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)程規(guī)范,而不明確指定文本。若發(fā)包方在驗收時采用其它規(guī)范,很可能以不符合規(guī)范為借口,不進行驗收和結(jié)算,甚至成為要求返工、拆除已完工部位的依據(jù)。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不明確的情況較為少見,但也有這種現(xiàn)象,即只約定符合國家施工標(biāo)準(zhǔn),而不明確符合哪種行業(yè)標(biāo)準(zhǔn),這在工作中常成為爭論的焦點。當(dāng)然,在許多情況下都沒有約定如何評定工程質(zhì)量是否達(dá)到標(biāo)準(zhǔn),難于進行評定,承包方權(quán)益得不到很好的保障。

驗收過程中,由誰參加驗收和如何驗收等細(xì)節(jié)問題,如果在合同中不加以明確,發(fā)包方為了達(dá)到自身目的,甚至為了非法利益,更可能進行操縱。對承包方而言,其風(fēng)險是不言而喻的。

在技術(shù)供應(yīng)方面存在的另一個問題,是業(yè)主現(xiàn)場工作人員對承包方提出的技術(shù)問題不進行解決或不正確、不及時解決,并嚴(yán)重影響施工生產(chǎn)問題,監(jiān)理工程師也有類似問題,但在大多數(shù)施工合同中,缺少約束條款。

施工準(zhǔn)備不充分問題。由于發(fā)包方提供的施工現(xiàn)場不具備施工條件,合同約定的開工期限又不允許順延,致使承包方進場后,無法迅速展開施工,致工期損失和人員設(shè)備的窩工。如果合同中對施工現(xiàn)場的描述不夠準(zhǔn)確詳盡,之后又得不到相應(yīng)的簽證,工期和經(jīng)濟損失則很難避免。

地質(zhì)資料不準(zhǔn)確的問題?！暗刭|(zhì)資料不準(zhǔn)確”是發(fā)包方和承包方都不可能完全預(yù)料到的風(fēng)險,應(yīng)當(dāng)合理分擔(dān)。但在招標(biāo)文件中發(fā)包方所提供的資料往往都將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給承包方。

工程計價方式問題。實踐中,對于設(shè)計工作達(dá)到一定的深度,邊界條件較清楚,工程量變化不大,施工難度小的項目,發(fā)包方一般都采用固定價合同方式,以求得自身風(fēng)險最小,承包方風(fēng)險較大,并且以較低的報價中標(biāo)。承包方在約定的風(fēng)險范圍內(nèi),很難變更承包價。在這種合同條件下,承包方的索賠機會幾乎沒有。投標(biāo)這樣的工程,承包方將面臨投標(biāo)時間過于短暫、無法進行深入工作的風(fēng)險,有價值的重要信息掌握不準(zhǔn)確和不充分的風(fēng)險,工作質(zhì)量低下的風(fēng)險。

預(yù)付款、進度款問題。主要是發(fā)包方不兌現(xiàn)承諾,不撥付預(yù)款。一般情況下,發(fā)生此問題,主要是合同對發(fā)包方違約的后果責(zé)任沒有約定,或者是沒有嚴(yán)格的、細(xì)致和量化的規(guī)定。也有的是承包方在有約定的情況下,沒有主張權(quán)利,不進行抗辯,或者失去時效,從而利益受到損害。

對于工程款,之所出現(xiàn)拖欠,承包方的權(quán)益受到損害,主要也是由于缺少細(xì)致的合同條款約定,特別是缺少對發(fā)包方逾期撥款的大力度的、量化的、可操作的制裁措施,這導(dǎo)致發(fā)生爭議時,承包方?jīng)]有相應(yīng)的合同條款支持,承包方又沒有采取有效的對抗措施。這樣發(fā)包方在違約后沒有后果責(zé)任,給承包方造成損害。

工期問題。招標(biāo)文件中,發(fā)包方對工期已經(jīng)做了要求,但一般而言,該工期已被壓縮。由于各種因素的限制,工期滯后的可能性非常大。承包方一般主要是工期風(fēng)險,發(fā)包方則主要是工期利益。合同中發(fā)包方往往對逾期交工課以重罰,所以這一風(fēng)險也就很大。施工時防范工期風(fēng)險只能是合理的和有效的施工組織。而最為重要的是,在投標(biāo)之際就應(yīng)當(dāng)科學(xué)測算,權(quán)衡利弊,量力而行。工作中常有對開工和竣工發(fā)生爭議的情況,主要原因是合同中沒有明確這些重要概念,界定比較模糊。承包方應(yīng)當(dāng)力主對此予以明確,并要規(guī)定必需辦理相關(guān)手續(xù)。

工程變更問題。有的施工合同對工程變更的范圍、程序、計算依據(jù),以及對設(shè)計變更相關(guān)手續(xù)的取得等程序性問題,如現(xiàn)場簽證、材料價格的簽發(fā)、確認(rèn)等,沒有細(xì)致的約定。這導(dǎo)致工程變更出現(xiàn)許多問題,發(fā)生爭議,而承包方又難以保護自己的權(quán)利。

承包方合同中的進度計劃,如果與投標(biāo)時編制的進度計劃和施工方案有出路,出現(xiàn)工程變更時,就無法依據(jù)審核過的進度計劃和施工方案進行工期的索賠或增加工程價款。

不可抗力問題?，F(xiàn)實情況下,不可抗力還很多,要根據(jù)施工生產(chǎn)的實際情況進行約定。在這一方面,存在問題較大的是對不可抗力不進行量化的約定,比如降雨量多大,持續(xù)多長時間才是不可抗力。沒有這樣的約定,發(fā)包方就不會認(rèn)賬,就無法達(dá)成共識,也就難以避免承包方的風(fēng)險。