王官成　葛天博

[摘要]法律必然受到立法群體主觀性認(rèn)識(shí)的強(qiáng)烈映射，作為控制社會(huì)主體行為的法律前規(guī)則——倫理，不斷為法律的生成提供足夠的養(yǎng)分，以供立法群體有機(jī)選擇和確認(rèn)；在法律實(shí)施的過程中，法律解釋與法律效果的考量同樣無法逃脫倫理對(duì)其本身的影響。

[關(guān)鍵詞]法律生成實(shí)施倫理影響

在法律的實(shí)際社會(huì)功效成為人們研究法律的轉(zhuǎn)角時(shí)，道德和倫理對(duì)于法律的影響在關(guān)于法律若干理論的字里行間時(shí)隱時(shí)現(xiàn)。倫理意識(shí)作為反映在法律條文中的應(yīng)有元素決定了探討倫理對(duì)于法律生成的影響是當(dāng)下中國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法制的裨益探索。

法律生成的倫理基礎(chǔ)

縱觀中外法學(xué)理論發(fā)展史，法律的生成可以概括為兩種基本的格調(diào)，一種是以“理性”為核心的法律生成觀，一種是以“意志”為靈魂的法律生成觀，雖有其他一些理論。但均沒有擺脫“理性”或者“意志”的統(tǒng)領(lǐng)。然而，“一覽當(dāng)代法典和司法制度，很容易獲得一種鮮明印象，即法律為道德目的而設(shè)同時(shí)貫穿了行政統(tǒng)治原則”。法律之所以存在，除卻統(tǒng)治階級(jí)的需要，更為重要的是“道德為社會(huì)成員間的信任提供了必要的基礎(chǔ)。沒有它，社會(huì)成員就不可能進(jìn)行各種不同形式的合作，而這類合作恰恰構(gòu)成了他們共同體的共同生活”。法律作為道德的保護(hù)神，本身受到了被保護(hù)對(duì)象的深層影響。

大自然力量的強(qiáng)大讓集體中的個(gè)人都有一種本能的認(rèn)識(shí)：自己一旦離開周圍的人將無法生存。隨著集體不斷壯大，人類通過具有濃厚地域特色的語(yǔ)言傳遞著各自的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，包括有利于集體存活的內(nèi)部約束的自覺意識(shí)。自覺意識(shí)在代代相傳的過程中演變?yōu)榧w規(guī)范。私有財(cái)產(chǎn)的擁有者以及連人身都被他人支配的“人”，不得不被這種所謂通過原始積累而形成的規(guī)范共識(shí)所捆縛。這種捆縛成為一個(gè)民族經(jīng)久不衰的精神和共同遵守的看不見的規(guī)范?！澳欠N被我們稱之為一個(gè)民族的傳統(tǒng)或國(guó)民性的東西，乃至那種被我們稱之為一個(gè)國(guó)家的景觀所具有的典型的認(rèn)為特征的東西都不是特定的東西，而是支配這個(gè)民族之行動(dòng)和認(rèn)知的規(guī)則的體現(xiàn)。”倫理，這個(gè)現(xiàn)代人創(chuàng)造的名詞當(dāng)之無愧的濃縮了這一段話。由于創(chuàng)設(shè)法律的人與集體的其他人擁有一個(gè)共同生活的空間，對(duì)法律的內(nèi)涵必然在某個(gè)認(rèn)識(shí)域有相同的共性?！胺ǖ倪^去應(yīng)該以一種尊重其特殊異性的方式得到解讀。對(duì)各種問題之意義的‘地方性特點(diǎn)加以關(guān)注，對(duì)各種解決方法的精確性加以關(guān)注，對(duì)所用的各種技術(shù)——現(xiàn)論性工具的合理性加以關(guān)注?！薄斑^去”即是現(xiàn)代語(yǔ)境中的道德或者倫理，道德或者倫理作為人類文字產(chǎn)生后出現(xiàn)的概念，僅僅是對(duì)上古社會(huì)流傳到當(dāng)下社會(huì)的一種潛控制力的描述，在倫理存續(xù)的歷史長(zhǎng)河中，人的社會(huì)地位和社會(huì)分工在變，但是作為各個(gè)社會(huì)階層共性的社會(huì)關(guān)系中的自然無知狀態(tài)下的意識(shí)共同體——相互約束的意識(shí)共同體——沒有本質(zhì)的變化。

創(chuàng)設(shè)法律為了更好地獲得一種社會(huì)秩序，為了能夠在全社會(huì)樹立法律標(biāo)準(zhǔn)，起初的法律多是道德意識(shí)在文字上的規(guī)則表述，對(duì)于引起公憤的行為的懲罰則是政治群體自我意志的強(qiáng)勢(shì)表達(dá)。

法律生成的倫理指向

從習(xí)慣到制度?！暗赖略谶壿嬌舷扔诜伞]有法律可以有道德，但沒有道德就不會(huì)有法律。這是因?yàn)?，法律可以?chuàng)設(shè)特定的義務(wù)，卻無法創(chuàng)設(shè)服從法律的一般義務(wù)。一項(xiàng)要求服從法律的法律將是沒有意義的。它必須從它竭力創(chuàng)設(shè)的那種東西的存在為先決條件，這種東西就是服從法律的一般義務(wù)。這種義務(wù)必須、也有必要是道德性的?！苯^對(duì)強(qiáng)勢(shì)的政治力量制造一個(gè)服從某種規(guī)則的社會(huì)秩序的首要任務(wù)是從達(dá)成共識(shí)的倫理規(guī)范中尋求符合自己特殊利益需求的模板，并假借國(guó)家作為公共集體保護(hù)者的名義頒布，取得了持久性的強(qiáng)制性。比如民法中的誠(chéng)實(shí)守信、等價(jià)公平等原則并不是立法者的創(chuàng)作，恰恰是在產(chǎn)生商品交換之后存在的公理，早期的“以眼還眼，以牙還牙”和殺人償命也是提取社會(huì)暴力公德內(nèi)容的表現(xiàn)?！俺谦@得人民的情感支持，法律就不會(huì)變得堅(jiān)強(qiáng)及受到尊敬”。人民的情感支持的最大表現(xiàn)就是對(duì)于他們已經(jīng)內(nèi)化為靈魂的社會(huì)規(guī)則不僅僅是接受而且是絕對(duì)服從，這種服從建立在祖輩基因的傳承管道之中，為了強(qiáng)化這種自覺服從，必須加強(qiáng)法律效力的正當(dāng)性和強(qiáng)制性。立法者在立法階段的主要任務(wù)是尋求民族精神，“在不違反政體的原則的限度內(nèi)遵從民族的精神是立法者的職責(zé)。因?yàn)楫?dāng)我們能夠自由地順從天然稟性之所處理事務(wù)的時(shí)候，就是我們把事務(wù)處理得最好的時(shí)候”。

立法群體既是利益二次分配的享有者，又是生活在社會(huì)自身規(guī)則中的社會(huì)人，由此決定了立法者在書寫法律文本的過程中自覺或者不自覺地參照了社會(huì)倫理，通過尊重道德，實(shí)現(xiàn)尊重法律，最終達(dá)到維護(hù)社會(huì)秩序的目的。任何一個(gè)國(guó)家或者任何一種權(quán)力運(yùn)行模式，只要承認(rèn)法律來自與人類的思考，那么立法階段就必然受到社會(huì)倫理的影響。這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。

由集團(tuán)制度到社會(huì)公信。在具體的司法階段，法官通過自己的行為為法律條文的前進(jìn)方向指明了道路，法律文本自身不可避免的縫隙賦予了法官行使自由裁量權(quán)的空間，而“任何一件由法官自由裁決的案件，實(shí)質(zhì)上都是在該法官的道德標(biāo)準(zhǔn)影響下處理的”。由于“法律并非神圣的文本，而只是一種模糊地受到道德和政治信念約束的、通常是乏味的社會(huì)實(shí)踐”，法官進(jìn)入司法過程的瞬間意味著法官本身的倫理意識(shí)開始了自己的工作，相當(dāng)一部分社會(huì)糾紛可以通過訴訟或者調(diào)解解決，究竟采用哪種方式不是取決于法律的目的而是取決于法官的倫理嗜好和偏向。法官生活的背景經(jīng)歷、家庭影響、教育過程、社會(huì)環(huán)境直接滲透在法官個(gè)人的倫理認(rèn)識(shí)上，對(duì)于某些案件做出的判決傾向可以窺看到法官的倫理?！耙粋€(gè)祖魯法律家關(guān)注的是祖魯人的觀念，而不是表達(dá)在羅馬教皇諭令中的觀念?！狈ü俚挠^念在沒有法律約束時(shí)自然順著先在的倫理之河而源源不斷地外顯。由此，法律取得了社會(huì)公眾的倫理認(rèn)同，從而為法律取得社會(huì)公信緊固了聯(lián)系的環(huán)節(jié)。

對(duì)評(píng)價(jià)法律實(shí)效標(biāo)準(zhǔn)的影響

法律作為政治力量實(shí)現(xiàn)自己利益的工具必須首先能夠從形式上被社會(huì)公眾所接受，為了能夠通過法律的頒布實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治需要的穩(wěn)定的社會(huì)秩序，必須創(chuàng)設(shè)遵守法律的條件，權(quán)利與自由因此而出現(xiàn)?！跋鄬?duì)于‘權(quán)利或者‘刑的‘法的觀念，既沒有任何一種先驗(yàn)的規(guī)定，也不是在經(jīng)歷了某種孤立的發(fā)展之后具有其特定內(nèi)涵的。事實(shí)上，它從一開始就于‘權(quán)利或者‘刑的觀念互相影響著，并且是在于包括它們?cè)趦?nèi)的許多觀念的相互作用中逐漸確定其界限的。歸根到底，法的觀念是被塑造出來的，它不能夠越出它置身其中的文化的界限?！眰惱韮?nèi)容的豐富與否以及倫理境界的高低與否直接影響著社會(huì)公眾對(duì)于法律的接受以及法律效果的評(píng)價(jià)?！吧坪椭饔^意志的這一具體同一以及兩者的真理就是倫理。”法律天然即具有一種道德屬性，在其形式的外殼下，流動(dòng)著倫理的血液”。在法律發(fā)展的過程中，“法律在任何時(shí)候和任何地方的發(fā)展，事實(shí)上既受特定社會(huì)集團(tuán)的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響，也受到一些個(gè)別人所提出的開明的道德批判的影響?！眰惱順?biāo)準(zhǔn)替代了法律標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了情、理、法的交互融會(huì)，即便是在以流動(dòng)人口為特征的“陌生人社區(qū)”，真正起到穩(wěn)定秩序的不是法律而是社區(qū)倫理，人們之間從內(nèi)心里更希望通過大家公認(rèn)的倫理作為說事的媒介。

社會(huì)公眾對(duì)于法律的知曉很樸素，絕大部分公眾對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)是基于自己對(duì)倫理的理解，對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)、接受到信仰完全是以自己內(nèi)心世界中的倫理作為衡量尺度，生活中的“講理”強(qiáng)烈證明了這一社會(huì)事實(shí)。在推進(jìn)司法改革的進(jìn)程中，脫離本土倫理觀念的制度移植以及追求純粹制度判決的理念導(dǎo)向必然導(dǎo)致法律與倫理的沖突。