鄭　磊

[摘 要] 大陸法系對我國制定法產(chǎn)生了重大影響,體現(xiàn)在對我國制定法的體系、立法指導(dǎo)思想、公私法劃分、法典化等方面。我們應(yīng)對積極的影響予以肯定和發(fā)展。

[關(guān)鍵詞] 大陸法系;制定法;法典化

大陸法系是指以羅馬法為歷史淵源,以《法國民法典》和《德國民法典》為主要標志或與其有繼受關(guān)系并因之具有某些相似性、共通性的各國家和各地區(qū)法律的總稱。我國總體屬于大陸法系國家,其制定法受大陸法系的影響較大,體現(xiàn)在以下幾點:

一、制定法體系上的影響

當(dāng)代中國法律體系是在憲法的統(tǒng)領(lǐng)下,由三個結(jié)構(gòu)要素(公法、私法和社會法)構(gòu)成。劃分為若干個法律部門,主要包括憲法、行政法、刑法、民法、商法、親屬法、經(jīng)濟法、社會保障法、環(huán)境與資源法等,我國的這種法律體系,雖至今天才基本形成,但建國初甚至清末民初的時候就已經(jīng)開始受到大陸法系的影響,即有了基本構(gòu)思。這種法典體系,與作為大陸法系表征的五法典或六法典體系并無根本不同。大陸法系的規(guī)范性和系統(tǒng)性對我國的制定法產(chǎn)生了重大影響。

二、制定法的立法指導(dǎo)思想上的影響

“盲目的理性主義者一方面認為:歷史可以通過廢除法規(guī)而消滅;另一方面又設(shè)想,一個全新的法律制度只要吸收不合理法律制度中的某些合理成分就會建成,并取代舊制度。”

“廢除所有舊法并限制它們對新法的影響,其原因之一就是他們推祟民族國家的國家主義。國家主義者認為,一切在這種國家建立之前形成的法律及來源于外國的法律,都有損于國家主義思想……推動國家集中統(tǒng)一的運動,使各地不同法制和法規(guī)的歸并日益重要,‘全體法國人應(yīng)當(dāng)適用一個法律的自然法思想,正反映了這種要求”這是梅利對法國其實也是對大陸法系國家立法指導(dǎo)思想的總結(jié)。概括為兩點,一是“一條龍”的立法觀點,一是立法中融入濃厚的民族主義特點。我國的制定法在立法之初,也遵循大陸法系的這一特點,比如通過廢除國民黨的法制,可以實現(xiàn)“砸爛一切舊的國家機器”,為建立新的秩序廓清道路的目標。和其他大陸法系國家一樣,力圖通過龐大的制定法體系,囊括社會生活的各個方面,這種思路,正是大陸法系的思路。同時新中國成立以來,之所以要特別強調(diào)廢止、批判舊中國法律及法律意識,乃是因為它們是“半封建半殖民地法”,是“賣國政府的法”,是抄襲帝國主義的法;這種立法思想也正是民族主義的體現(xiàn)。

三、制定法公私法的劃分

我國長期以來對于公私法的劃分,一直存在著爭議,但是隨著大陸法系對我國制定法的影響不斷深入,制定法的公私法劃分,已經(jīng)得到了實質(zhì)的認同。

依據(jù)大陸法系的傳統(tǒng)分類,法律被分為公法和私法。公私法之分由來已久,源遠流長,其生命力綿延數(shù)千年而不衰。世界上許多國家特別是大陸法系國家的法制實踐和法學(xué)理論的發(fā)展,都曾經(jīng)或依然從傳統(tǒng)公私法理論中不斷受益和得到有益啟示。從公私法之分的溯源看,羅馬法學(xué)家烏爾比安最早提出了公私法之分:“公法是關(guān)于羅馬國家的法律,私法是關(guān)于個人利益的法律。”之后,《查士丁尼法學(xué)總論》接納這一劃分,從理論上確立起公私法之分的基礎(chǔ)。當(dāng)時,劃入私法的主要有人法、婚姻法、物法、債法等,而公法則包括宗教信仰及其活動法規(guī)、裁判官法、行政公職人員的權(quán)利義務(wù)規(guī)范等。這一劃分意義重大,對我國的影響也深遠。公私法的上述區(qū)分,深刻揭示出了國家和個人二者間的差異與對立。公法和私法的職能分工和調(diào)整范圍得以相對明確并長期沿襲下來。對整體上屬于大陸法系陣營的中國來說,也是如此,雖然其影響的接受是間接的。中國法學(xué)界長期來缺少公私法之理念和觀念,乏見兩者之分與兩者之爭。在當(dāng)代中國,從時間上看,真正的公私法研究及兩者之爭不過是20世紀90年代以后的事。然而,公私法之爭之緣起、背景、根據(jù)、爭點,尚需溯源于前蘇聯(lián)。從我國法庭內(nèi)設(shè)置的民事庭、刑事庭、行政庭等就可以看出國家在某種程度上承認公私法的劃分。近代剛興起的經(jīng)濟法,有的認為其屬于社會法,有的認為其屬于第三法域。但是,國家在其中對于私權(quán)的一定限度規(guī)制卻是為法學(xué)界所認同的。雖然,國家的介入在理論上使私權(quán)的不可侵犯、意思自治受到了挑戰(zhàn),然而,國家之規(guī)制的目的是處于對于私權(quán)的保護。公私法的劃分在理論上固然并不必然合理,然而,實踐中認可其存在的必要性卻給法律的適用及研究帶來了利益。在公私法這方面,大陸法系對我國的制定法產(chǎn)生了重大影響。

四、制定法的法典化

大陸法系是成文法國家,所以人們往往認為制定法是大陸法系的主要法律淵源。但隨著英美法系制定法的不斷增多甚至漸趨占據(jù)主導(dǎo)地位,已經(jīng)很難把制定法的地位視為兩大法系的差別了。事實上,在法律淵源上,大陸法系最大的特點是法典化。不管是這種或那種形式,法典編纂運動在19世紀與20世紀推廣到羅馬日耳曼法系的所有國家。這些國家之間法的親密關(guān)系不僅表現(xiàn)在全部采取了編纂法典的方法,也表現(xiàn)在把法律規(guī)范分成若干法典的歸類方式。法國頒布五部拿破侖法典,提供了范例。在羅馬日耳曼法系各國,可以看到同樣五部基礎(chǔ)法典。在我國的制定法制定過程中,法典化也成為一種趨勢,比如我國的學(xué)界也在積極為未來民法典的出臺努力,《物權(quán)法》的產(chǎn)生即是一個明顯的體現(xiàn)。

總之,大陸法系對我國制定法的影響可以說是深入而全面的,比如對制定法的適用等方面,我們應(yīng)該加以重視,對積極的影響予以肯定和發(fā)展。

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[作者簡介]

鄭磊(1984-)男,四川成都西南交通大學(xué)在讀研究生,研究方向為法學(xué)理論.