龐樹林

（天津市引灤工程潮白河管理處，天津 301800）

天津市某水庫(kù)是一座有養(yǎng)殖水面1280畝的小型水庫(kù)，產(chǎn)權(quán)屬天津市某管理處所有，由該處所轄水庫(kù)管理所負(fù)責(zé)水庫(kù)的日常管理和經(jīng)營(yíng)。2003年水庫(kù)管理所將水庫(kù)部分水面承包給劉某經(jīng)營(yíng)養(yǎng)殖，雙方簽定承包期為10年。2004年至2006年元月，經(jīng)水庫(kù)管理所同意，并收取管理費(fèi)后，董某、王某、陳某先后在該庫(kù)庫(kù)汊內(nèi)筑壩養(yǎng)漁，共占庫(kù)容70畝左右，并一直養(yǎng)魚至今。2008年3月，水庫(kù)承包者劉某向天津市水利局報(bào)案，要求拆除以上3人在某水庫(kù)修筑的漁池。

市水利局到現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查取證后認(rèn)為：這三個(gè)漁池最遲修建的時(shí)間也已超過2年，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》(以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》)第29條第1款：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰”的規(guī)定，作出不予處罰的決定。

2007年8月，劉某將水利局告上法庭，要求水利局履行職責(zé)。9月18日，法庭開庭審理，未當(dāng)庭判決。庭審后行政庭法官告知水政監(jiān)察總隊(duì)負(fù)責(zé)人，三個(gè)漁池至今存在，違法行為沒有消失，不適用《行政處罰法》第29條第1款規(guī)定，認(rèn)為水利局應(yīng)當(dāng)作為。本案后以當(dāng)事人撤訴而結(jié)案。

分析：

本案例具有普遍性,許多執(zhí)法人員包括法官對(duì)《行政處罰法》第29條規(guī)定理解出現(xiàn)偏差,因而得出錯(cuò)誤的結(jié)論。本文結(jié)合案例就《行政處罰法》第29條規(guī)定進(jìn)行分析，以求教于水政同行。

1“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰，法律另有規(guī)定的除外”的含義《行政處罰法》第29條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。

前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。”

全國(guó)人大法制工作委員會(huì)行政法室主任張春生在其主編的《中華人民共和國(guó)行政處罰法釋解》（中國(guó)社會(huì)出版社，1996年版）一書中是這樣解釋第29條的：“在違法行為發(fā)生后的兩年內(nèi)，對(duì)該違法行為有處罰權(quán)的的行政機(jī)關(guān)未發(fā)現(xiàn)這一違反行政管理秩序的事實(shí)，以后無論在何時(shí)發(fā)現(xiàn)了這一違法事實(shí)，對(duì)當(dāng)時(shí)的違法行為不再給予行政處罰”。天津市水利局對(duì)董某、王某、陳某在該庫(kù)庫(kù)汊內(nèi)建設(shè)漁池的違法行為有處罰權(quán),但當(dāng)事人違法時(shí)間已超過兩年,所以,天津市水利局就不能對(duì)董某、王某、陳某進(jìn)行處罰。

《行政處罰法》第29條第1款還有一句“法律另有規(guī)定的除外”，這句話是什么意思呢？也就是說法律對(duì)追究時(shí)效另有規(guī)定，就按另外的規(guī)定執(zhí)行，《水法》、《防洪法》對(duì)追究時(shí)效沒有另行規(guī)定，所以，就必須執(zhí)行《行政處罰法》第29條“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰”的規(guī)定。因此，天津市水利局作出對(duì)當(dāng)事人不予處罰的決定是正確的。

2如何計(jì)算時(shí)間

《行政處罰法》第29條第2款規(guī)定“前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算?！焙螢椤斑B續(xù)狀態(tài)”？是指行為人連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)同一種類的違法行為。如連續(xù)多次銷售偽劣商品。何為“繼續(xù)狀態(tài)”？是指一個(gè)違法行為在時(shí)間上的延續(xù)。

我們來看本案例。很顯然，董某、王某、陳某在該庫(kù)庫(kù)汊內(nèi)建設(shè)漁池屬“繼續(xù)狀態(tài)”?！缎姓幜P法》第29條規(guī)定“從行為終了之日起計(jì)算”，這是什么意思呢？以本案為例：假如馮某是2004年3月1日動(dòng)工建設(shè)漁池，2004年10月1日完工，追究期就應(yīng)從2004年10月1日建設(shè)漁池終了之日起開始計(jì)算，天津市水利局在2006年10月1日兩年內(nèi)未發(fā)現(xiàn)馮某建設(shè)漁池的違法行為，就不得再對(duì)馮某實(shí)施處罰。

3“違法行為沒有消失，不適用《行政處罰法》第29條第1款規(guī)定”的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的

《行政處罰法》規(guī)定的“行為終了”，以本案為例是指董某等三人建設(shè)漁池行為的終了，不是指漁池本身的終了。有人認(rèn)為“違法行為沒有消失，不適用《行政處罰法》第29條第1款規(guī)定”的觀點(diǎn)是偷梁換柱、偷換概念，把行為（違法建設(shè)）當(dāng)成了物質(zhì)（漁池）。如果這些人的觀點(diǎn)成立，《行政處罰法》第29條規(guī)定有什么意義呢？《行政處罰法》第29條明明規(guī)定的是“違法行為”，哪來的“違法物質(zhì)”？持這個(gè)觀點(diǎn)的人認(rèn)為建設(shè)的漁池存在，違法行為沒有終了。那么我們要問，如果這個(gè)漁池存在300年，那豈不是300年后還可以追究馮某建設(shè)漁池的行為嗎？

4什么情況下可以處理董某

在水庫(kù)內(nèi)建設(shè)漁池要經(jīng)水行政主管部門許可，我們假定水產(chǎn)養(yǎng)殖也要經(jīng)水行政主管部門許可，如果董某的水產(chǎn)養(yǎng)殖行為沒有經(jīng)水行政主管部門許可，馮某的水產(chǎn)養(yǎng)殖行為就呈“連續(xù)狀態(tài)”，他未經(jīng)許可的養(yǎng)殖違法行為就還沒有終了，水利部門就可以查處。但我們水利部門沒有這項(xiàng)許可，所以，水利部門不能對(duì)馮某建設(shè)漁池的行為進(jìn)行查處。為了充分說明這個(gè)問題，我們舉一個(gè)例子加以說明張三于2002年未經(jīng)水行政主管部門許可擅自打井，并一直取水至今。水利部門能否查處張三的違法行為呢，答案是肯定的，水利部門完全有權(quán)依法查處。

有人可能會(huì)問，為什么馮某建設(shè)漁池超過了兩年就不能查處，而對(duì)張三擅自打井超過了兩年就可以查處呢？

這是因?yàn)閺埲嬖趦蓚€(gè)違法行為，一個(gè)是未取得取水申請(qǐng)批準(zhǔn)文件擅自建設(shè)取水工程，違反了《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院令第460號(hào)）第49條，一個(gè)是未經(jīng)批準(zhǔn)擅自取水，違反了《水法》第69條和《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》第4條規(guī)定。對(duì)張三擅自建設(shè)取水工程的違法行為，因已超過了兩年，仍不得給予查處。張三未經(jīng)批準(zhǔn)擅自取水的第二個(gè)違法行為，因呈“連續(xù)狀態(tài)”，因此，水利部門可以依法查處張三擅自取水的違法行為。

5怎樣處理類似案例

有不少執(zhí)法人員提出疑問：違法行為超過了兩年就不再查處，那當(dāng)事人在水利工程管理范圍內(nèi)、河道管理范圍內(nèi)的建筑物就永遠(yuǎn)不能拆嗎？有這種疑問的同志總覺得不能讓當(dāng)事人永遠(yuǎn)“討好”。討好也只能讓其討好法律是公平的，有些刑事案子甚至殺人案假如超過了追究時(shí)效就不得追究刑事責(zé)任，法律規(guī)定違法人員“討好”任何人都無權(quán)更改除非修改法律。當(dāng)然，當(dāng)事人的房子也好，漁池也好，不是不能拆。只是對(duì)他們的違法行為不僅不能追究，如確需拆除，還要賠償他們的損失。作為水行政執(zhí)法人員，要加強(qiáng)執(zhí)法巡查，把水事違法案件消滅在萌芽狀態(tài)。否則當(dāng)事人某些違法行為如超過追究時(shí)效，不僅要賠償當(dāng)事人損失，同時(shí)也要追究我們執(zhí)法人員的責(zé)任。

[1]劉鵬.關(guān)于犯罪追訴時(shí)效幾個(gè)問題的研究[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2002-08-30.