2009年 11月 7日,北京大學(xué)法學(xué)院主辦的“和平崛起與中國法理學(xué)問題”學(xué)術(shù)研討會順利召開。會議共收到參會論文 45篇,經(jīng)評審最終確定 25篇研討論文,分為“中國法理學(xué)傳統(tǒng)的重述與批評”、“中國政制的歷史流變”、“民族國家與帝國的憲政”和“司法改革和法治進程”四個專題進行主題研討。四個專題分別由蔣立山教授、張中秋教授、桑本謙教授和陳柏峰博士主持。整個會議對中國法制與社會發(fā)展的基本經(jīng)驗進行了初步總結(jié),并力求挖掘中國經(jīng)驗的世界意義,尤其是對中國法理學(xué)傳統(tǒng)的梳理以及中國政制傳統(tǒng)從古典向現(xiàn)代的演變引發(fā)了與會者的激烈爭論。這次會議所提出的新問題,開拓的新視野,對中國法理學(xué)的發(fā)展無疑具有引導(dǎo)和示范作用。本刊擬分四個主題刊出研討會上各位老師的主題發(fā)言與點評發(fā)言的精華,以饗讀者。

一、中國法理學(xué)傳統(tǒng)的重述與批評

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所的支振峰博士首先宣讀了《知識與法理——中西之間》一文,檢討晚清以來中國法理學(xué)的發(fā)展。他認(rèn)為中國法理學(xué)有四個背離現(xiàn)象:一是知識與思想的背離;二是表達(dá)和實踐的背離,表達(dá)上的法理知識的繁榮與實踐中對法律的不遵從形成鮮明的反差;第三是教育與職業(yè)的背離,法科教育無法適應(yīng)市場的需求;四是學(xué)者和國族的背離,成為了沒有國家的法理學(xué)。其原因在于中國法學(xué)成為販賣關(guān)于西方法律與法學(xué)思想知識的“知識之學(xué)”,而非立足本土、關(guān)注實踐與解決問題的“思想之學(xué)”。這導(dǎo)致了中國法理學(xué)的四個困境,依次為:向上看,它不具備對“法律是什么”與“為什么要遵守法律”等法學(xué)元命題進行追問的能力,無法型構(gòu)自己的法哲學(xué)或者法律理論體系;向下看,它對本國現(xiàn)實的民生問題與具體法律實踐極少有分量的關(guān)照,成了不知刀向何處的屠龍之術(shù);向前看,它主動與中國的歷史與文化語境割袍斷義;向后看,它也面臨不知“向何處去”的困局。而若紓解中國法學(xué)的貧困,就必須實現(xiàn)“通三統(tǒng)與張四維”:通過“上天入地(追問元命題的理論構(gòu)建與田野工作的經(jīng)驗研究)、左顧右盼(普遍關(guān)懷與民族情結(jié))、東張西望(域外經(jīng)驗與本土實踐)與前瞻后顧 (接續(xù)傳統(tǒng)的文化認(rèn)同與開啟未來的創(chuàng)新精神)”的“張四維”,與打通“道統(tǒng)、政統(tǒng)與學(xué)統(tǒng)”,溝通“傳統(tǒng)(1949年之前的中國傳統(tǒng)法律資源)、共統(tǒng) (共產(chǎn)黨革命與建設(shè)以來的法律傳統(tǒng)與資源)與西統(tǒng)(西方舶來的法律資源)”,立足“陸統(tǒng) (大陸)、海統(tǒng) (港澳臺)與邊統(tǒng) (邊疆少數(shù)民族)”的三重“通三統(tǒng)”,來會通古今中西,“先行會通,進而超勝”,從而為兩岸四地歸于一統(tǒng)與中華五族和諧共和的永久和平提供來自法學(xué)的思想資源與智慧支撐;同時,在世界主要享用西方文明成果三百年后,也為他們提供來自我們的文明貢獻(xiàn)。

北京大學(xué)法學(xué)院的章永樂博士評議認(rèn)為,支振峰博士批評的傳統(tǒng)只是一個“學(xué)院派”的法學(xué)傳統(tǒng),而在這個傳統(tǒng)之外其實有許多其他傳統(tǒng),如劉星講述的左翼法學(xué)傳統(tǒng)和后來共產(chǎn)黨的政法傳統(tǒng),這些傳統(tǒng)都有針對中國問題的活生生的思考。此外的例子還包括 1913年民國立憲爭論,當(dāng)時出現(xiàn)了大量私擬憲法草案,爭論也是圍繞中國國情是什么,什么樣的法律規(guī)定適合中國而展開的。不討論這些傳統(tǒng)和時刻,歷史梳理難免失于片面。

中國政法大學(xué)的張中秋教授宣讀了《概括的傳統(tǒng)中國的法理觀》。他認(rèn)為,從法律科學(xué)上談中國崛起,就要有中國自己的法理學(xué),要有中國自己的法理學(xué),就要尋求中國固有的法理觀,這是構(gòu)建中國自己的法理學(xué)的支點之一。張教授認(rèn)為,在現(xiàn)代法學(xué)體系中,法理學(xué)是西方科學(xué)知識的一部分,但大凡自成系統(tǒng)而有特色的法律文化都有自己的法理,傳統(tǒng)中國的法理是作為一種文明秩序的中華法系的共通原理。他概括地探討了傳統(tǒng)中國的法觀念、法秩序、法運行,以及法的理想和原理中的法理意蘊;提出傳統(tǒng)中國的法理從有機的自然/世界觀出發(fā),以道德為原理,立足全體、效法自然、追求和諧,賦予了傳統(tǒng)中國法責(zé)任─權(quán)利的結(jié)構(gòu)、道德的精神和人類全體以及人類與自然共生共榮的價值目標(biāo)。

具體說,中國法的原理是一種道德原理。道德原理的含義是,道是事物的結(jié)構(gòu),表示萬物的有序性;德是事物的屬性,表示萬物的生生不息;其中,德是道存在的依據(jù),道是德存在的形式,兩者合二為一構(gòu)成事物的統(tǒng)一性,亦即事物的統(tǒng)一原理。道與德在哲學(xué)上概括為陰與陽,在法律上轉(zhuǎn)化為禮與法或德與刑,這樣,從陰陽合一、陽主陰從的萬物原理,轉(zhuǎn)化成了禮法結(jié)合、德主刑輔的法律原理。由此可見,道德原理是中國文化原理在法律中的表達(dá),而且由于德主意味著責(zé)任優(yōu)先,所以形成了責(zé)任─權(quán)利型的法律結(jié)構(gòu),亦即權(quán)利以責(zé)任為前提。這完全不同于西方以個體存在為前提的原子化世界觀?？傊?世界的有機性、從整體出發(fā)、承擔(dān)責(zé)任這三者是中國傳統(tǒng)法理觀的核心,這些法理意蘊在當(dāng)代中國的法理學(xué)學(xué)科建設(shè)和法制化進程中,具有文化資源和主體建構(gòu)方面的意義。

同濟大學(xué)哲學(xué)系的柯小剛教授評議認(rèn)為,張中秋教授回到道德的中文本義,提出道德原理是中國法原理的根本,有撥亂反正之功。一極二元主從式多樣化的法秩序這一概括,提供了一個考察中國法史的模式。不過,說道是陰性的秩序,德是陽性的內(nèi)在動能,似乎只是就人道層面來講的道德原理。如果在天道層面補充講道不可為典要的乾動不居一面和“德者得也”的秩序一面,道德原理的陰陽結(jié)構(gòu)似乎才算完滿。另外一個問題是,文章如果辨析一下中文傳統(tǒng)語境中的道德原理和現(xiàn)代中文經(jīng)由現(xiàn)代西文翻譯而來的道德概念之間的差別,將有助于厘清混亂,確立道德原理之于中華法系的奠基意義。同時,如果這種中西辨析繼續(xù)上溯到西方道德概念的古代源流,將會有助于擺脫現(xiàn)代中文自主法理學(xué)嘗試的話語劣勢?，F(xiàn)代西方moral概念是羅馬 virtue和希臘 arete的敉平,它被翻譯為道德是對中國古代道德原理的矮化。現(xiàn)在談中西比較的時候,總是把傳統(tǒng)中國和現(xiàn)代西方比較,從而把中國文化作為一個地方性的文化 (local)和現(xiàn)在的普世文化比較。柯小剛教授認(rèn)為,應(yīng)該以古代的中國對比古代的西方,從而突破現(xiàn)在的“天師文化形態(tài)”的現(xiàn)代西方文化,擺脫中國傳統(tǒng)被認(rèn)為是地方性知識的困境。

中國政法大學(xué)的劉星教授宣讀的《中國早期左翼革命法學(xué)的遺產(chǎn)》一文發(fā)掘了民國法學(xué)思想中一個為人所忽視的左翼思想傳統(tǒng),認(rèn)為中國問題的思考離不開兩個背景:中國如何融入全球?中國如何面對基層群眾?這兩個問題一直相互糾結(jié)。具體在中國法律建設(shè)上,一是全球化使得中國必須通過社會分工形成專業(yè)化的法律職業(yè)階級,但是另一方面,左翼思想總是不斷沖入法律職業(yè)群體思想,不斷引入民意這一要素,如司法為民思想等。這就導(dǎo)致了以下幾個關(guān)鍵問題的思考:

第一是法治與法條主義的關(guān)系是什么?劉星認(rèn)為,嚴(yán)格的法條主義不一定就是法治。從歷史上看,法治從來就是一個彈性的概念,比如法官對法條總有不同解釋,但都堅信自己在實踐法治。這也不一定表明法律混亂。語言在法治中十分重要,當(dāng)立法者的原意沒有清晰表明時,法律解釋與法治之間就會出現(xiàn)緊張。而左翼法學(xué)針對這個困難,認(rèn)為法律不是嚴(yán)格法條主義,而是“彈性的”和“可變遷的”。

第二是民意如何和法律結(jié)合在一起的?早期左翼法學(xué)對此很有貢獻(xiàn),它批判法律的階級性,認(rèn)為法律要不斷變遷和重視法律的民眾根基。這樣可以既堅持法律職業(yè)倫理,又可以關(guān)注法律的民眾基礎(chǔ)。

面對左翼遺產(chǎn),清華大學(xué)法學(xué)院訪問教授馮象提出幾個問題:一是左翼作為遺產(chǎn)的意義。左翼法學(xué)的態(tài)度實際上已經(jīng)滲透到了現(xiàn)在的中國司法制度和運作司法制度的人。它的遺產(chǎn)到底是什么?這需要進一步的研究。二是法條主義和民意之間的張力。實際上左翼的“彈性、具體問題具體分析、變遷”的法律觀消解了法條主義的危機。另外,馮象教授注意到文中左翼法學(xué)家的諸多論述:“所謂惡法亦法的見解,不是無意中誤把法之所以為法的條件 (政治意志)當(dāng)作或代替了法之所以為法的根據(jù) (歷史法則),便是有意為暴民政治辯護。在國家生活之前提下,不表現(xiàn)政治意志或和政治意志相左的法律,固然不是法律;違反歷史法則的法律,尤其不算是法律?！逼浔磉_(dá)的都是在探討暴力革命的合法性,而這是 20世紀(jì)解放運動的三大法寶之一,也是馬克思主義的政治和法律觀的核心。早期左翼法學(xué)的這部分遺產(chǎn)應(yīng)該得到研究。

北京大學(xué)法學(xué)院強世功教授認(rèn)為,支振峰的文章是一個“未完成的方案”,其目標(biāo)是“通三統(tǒng)”和“張四維”,但其論文的研究視野中,還沒有出現(xiàn)他所期待的對中國歷史上的邊疆、西學(xué)源流的研究和辨析,希望論文把自己關(guān)心的問題納入進來。而劉星的“左翼傳統(tǒng)”是一個頗容易被誤解的概念。初看起來,文章似乎假定有“左翼”和“右翼”兩個傳統(tǒng)。但這兩個傳統(tǒng)不是政治立場的左右之分,而是兩種不同的法學(xué)研究方法。所謂“左翼傳統(tǒng)”其實就是我們所說的“政法傳統(tǒng)”,即把革命、文化、階級、變遷、民眾等政治的要素納入法理學(xué)思考范圍。在這個意義上,剛才張中秋老師概括的中國傳統(tǒng)法理觀,一種“天道自然”觀,也是一種“左翼傳統(tǒng)”。而強調(diào)法律規(guī)范主義的方法論和法律技術(shù)學(xué)的要素就變成了“右翼”傳統(tǒng)。這種概念劃分顯然會產(chǎn)生很多誤解。

華中科技大學(xué)法學(xué)院的齊海濱教授質(zhì)疑“彈性”的法治和法條主義的關(guān)系程度如何?如果彈性太大,就成為無法之治,甚至就是革命。而“變遷”也不能像流水一樣無休止地變遷,變遷的方向又是什么呢?左翼中的民意如何定義?什么才是真正的民意?

中國人民大學(xué)歐洲問題研究中心的吳強教授補充認(rèn)為,民意和法條的張力在戰(zhàn)后以來的歐洲得到了很好的消解。民意通過社會運動的方式進入到法律的創(chuàng)造中去,而不是以革命暴力的方式進行的。

二、中國政制的歷史流變

華中科技大學(xué)法學(xué)院的楊昂教授通過越南戰(zhàn)爭和“九二共識”揭示出現(xiàn)代西方民族國家理論對中國問題解釋的無力,認(rèn)為海外漢學(xué)運用的殖民理論和一元漢文明理論無法理解清朝的帝國,必須從中國自己的傳統(tǒng)來理解。其《中華太平盛世——清帝國治下的和平》一文敘述了康雍乾三朝皇帝致力于疆域開拓與民族整合,利用及改造了中原與內(nèi)陸亞洲諸多文明的法律傳統(tǒng),將其整合為多元均衡的帝國法律體系,有效地防止了大規(guī)模的戰(zhàn)爭與叛亂,在百余年中維持了帝國的和平與安全,直至西力東侵日甚,方才漸趨崩潰。以全球史與比較法的眼光觀之,這一時期與史上若干帝國盛世差可比擬,而其治道與法制又有若干獨特之處,可稱之為“清帝國治下的和平”。隨后,楊昂通過舉例清帝國對游牧民族的治理和蒙古的地方民族法律與清朝統(tǒng)一刑法之間的流動說明了帝國與法律多元的關(guān)系。

強世功教授評議認(rèn)為,在論述中國法律史時,應(yīng)注意“經(jīng)”和“史”不能分開,法律史的敘述應(yīng)當(dāng)有法理學(xué)的關(guān)注,在“史”的論述過程中,應(yīng)當(dāng)解“經(jīng)”。因此,對清初政制的探討最終要討論“帝國建構(gòu)”和“法律多元主義”問題,這兩個問題恰恰是楊昂論文的重點部分。但對于這兩個問題,首先要謹(jǐn)慎使用“帝國”概念,這涉及如何區(qū)別于羅馬帝國、大英帝國和美利堅帝國。在這個意義上,他更傾向?qū)ⅰ爸袊边@個概念本身就理解為一個政治哲學(xué)概念。其次,“法律多元主義”觸及“一”和“多”的關(guān)系,“多元”好理解,但“一體”的“一”究竟是什么?是什么使得那些邊疆進入到中國后就成為了中國的“一”?清朝從唐朝和漢朝那里繼承的東西又是什么?什么是中國歷史上“變”和“不變”的?這些都是“經(jīng)史”中的核心問題。最后,如何理解“和平”?“清帝國治下的和平”與“羅馬治下的和平”如何區(qū)別?在這方面特別需要注意雍正的處理方式,把“夷夏之辨”理解為地理上的邊疆與中心的關(guān)系問題。

馮象教授也認(rèn)為,應(yīng)該慎用“帝國”概念來闡述中國,容易落入西方漢學(xué)的傳統(tǒng)中,受制于其分析路徑,因為西方漢學(xué)從羅馬帝國以來的傳統(tǒng)思考問題?；蚩捎谩疤煜隆边@一傳統(tǒng)概念。

柯小剛教授的《儒法關(guān)系與人民共和的古代歷史淵源》一文力圖激活中國傳統(tǒng)思想與實踐,試圖打通中國的歷史進程,為當(dāng)下的政治法律變革提供歷史的借鑒。柯小剛認(rèn)為,西歐出現(xiàn)的打破封建、建立平等的現(xiàn)代性在中國并不是晚近才出現(xiàn),而是早在周朝末期禮崩樂壞的時候就出現(xiàn)肇端。古代在應(yīng)對禮崩樂壞的時候誕生的儒法兩家是古今之變的樞紐。通古今的關(guān)鍵在于如何讓儒法兩家重新回到共同的先王之道的本源。應(yīng)回到秦漢轉(zhuǎn)變之際漢家制度建設(shè)的歷史考察,結(jié)合儒法兩家和諸子百家,重建整全的視野。今天,如何理解中國傳統(tǒng)文化的多樣性整合,成為理解中國現(xiàn)代性的重要一環(huán)。天下為公的思想一直支配著中國歷史上統(tǒng)治秩序的正當(dāng)性。仁義之大道一般要在天下混一之后才能體現(xiàn)出來,而天下混一的達(dá)成則要依賴法家。秦制是通過法家立起來的,但利在當(dāng)時,不見仁義不足以大,不足以久,只有回到儒家以文化之才能鞏固法家成果。

章永樂博士評議認(rèn)為,現(xiàn)代新儒家往往無法妥善處理古代儒家傳統(tǒng)與“五四”、1949年建國的緊張。柯小剛不將儒家理解為百家之一家,而是整全無外的大道之學(xué),因而不是消極地維護一個狹隘的“道統(tǒng)”,而是積極地尋求“通古今之變”。這種通古今之變的努力,是與中國傳統(tǒng)存在深刻緊張的現(xiàn)代中國法學(xué)尤其需要的,不如此,歷史上的諸多實踐智慧就不能夠轉(zhuǎn)化為當(dāng)下的智慧。此外,柯小剛對歷史上儒法關(guān)系的分析,也隱含了對當(dāng)下的指涉。近代以來,中國被拋入列強競爭的世界,故有種種現(xiàn)代新法家興起,內(nèi)求統(tǒng)一平等,外爭國權(quán)?！案母镩_放”一定程度上可視為繼承了齊國管仲的治國之道:富民、強國,但缺乏一個有效的意義系統(tǒng)。歷史上儒家在法家制度努力的基礎(chǔ)上創(chuàng)造了意義的世界,可為今日實踐的參照。

清華大學(xué)法學(xué)院周偉博士的《政治權(quán)威重建與儒家大一統(tǒng)法思想》一文旨在探究“一個中國”的“一”是什么含義?這個“一”是成就“文王七十里而王”的“一”,政治權(quán)威就是這個純“一”的落實和擴充。其延續(xù)錢穆先生的問題:現(xiàn)代中國如何重建全中國人民共尊共信的政治權(quán)威,進而產(chǎn)生全社會向此中心點再度凝結(jié)的新政治?為什么海峽兩岸必須是“一個國家”,香港政制發(fā)展又如何落實兩地是“一個國家”,西方的政治法律理論不是解釋“一個中國”的最好進路。今文公羊家的儒家大一統(tǒng)法思想是最合適的思想資源,它絕不是維護帝制的意識形態(tài)。周偉指出,他無意重述那些反反復(fù)復(fù)講了幾千年的古奧的義理訓(xùn)詁,現(xiàn)代學(xué)人完全可以像費孝通先生那樣來講儒家?！按笠唤y(tǒng)”的現(xiàn)代價值在于它提供了一套處理義理和時勢的框架,在這一框架中,具體時空處境中的設(shè)施可以全部打掉,但“一”是不變的,文化生命是永久的、普世的。最后他批評用社會學(xué)、人類學(xué)、經(jīng)濟學(xué)的方法闡釋儒家思想的進路,認(rèn)為這樣簡單化了儒家思想,沒有看到儒家背后的形而上的意義。

三、民族國家與帝國的憲政

吳強教授的《社會運動如何促進社會變化》一文對現(xiàn)代歐洲一體化進程中“社會運動”與“歐洲正義法院”所扮演的角色進行了闡述。“和平崛起”在近現(xiàn)代以來有一個成功的范例,這就是冷戰(zhàn)后的歐洲,而現(xiàn)在的哥本哈根會議則可以看做其完成崛起的標(biāo)志。與北美的道路相似,歐洲的和平崛起也有一個憲法司法化的過程。而與此同時,歐洲的社會運動也在憲法化的框架內(nèi)不斷發(fā)展。公民通過訴訟行動,將民主參與滲入到司法體系中來,從而促使法官成為凱爾森意義上的立法者;而歐洲正義法院也煞費苦心地把人權(quán)置入到司法審查的考量中來。這一過程的結(jié)果就是締造了一個社會團結(jié)的歐洲。歐洲的正義法院和社會運動都是歐洲一體化進程中不可分割的組成部分,并且都是歐洲一體化的“代理人”。

北京航空航天大學(xué)明輝副教授評議認(rèn)為,歐洲正義法院被賦予了多種角色,而且各種角色之間存在著緊張關(guān)系,例如作為社會歐洲的代理人,它要促進歐洲一體化,但同時它也要防范歐盟委員會的越權(quán)。歐洲正義法院在實踐中將公民的訴訟行為轉(zhuǎn)換為直接民主,這種方式能否與代議制民主相并列起來。戴昕認(rèn)為,吳強的進路與美國法學(xué)研究中以法院司法審查為中心研究憲法政治的思路區(qū)別并不明顯,但在憲政領(lǐng)域,法律人其實更期待政治學(xué)家能夠幫助我們理解那些處于司法審查之外、卻往往更加重要的政治過程與機制。

清華大學(xué)法學(xué)院翟志勇博士的《中國的憲法意象——以憲法序言作為分析文本》一文通過對憲法序言中“中國”一詞的分析,界分出兩組四種中國意象,第一組是作為歷史文化 (倫理)共同體的中國與作為政治法律(道德)共同體的中國,前者是后者的母體,而后者是前者的當(dāng)下存在,任何國家都必然呈現(xiàn)出這兩種意象,歷史悠久的中國更是如此;第二組是作為政治法律共同體的中國,即中華人民共和國,進一步界分為“統(tǒng)一的多民族國家”和“社會主義國家”,以極具中國特色的方式回應(yīng)了現(xiàn)代國家普遍具有的兩種敘事模式,即民族國家敘事和共和國敘事。作者通過對“民族”、“中國各族人民”以及“中國人民”等概念的分析,指出“社會主義國家”能夠落實“統(tǒng)一的多民族國家”的關(guān)鍵在于,立憲者堅信階級聯(lián)合是超越族群聯(lián)合的,階級意識是超越族群意識的。但事實并非如此。作者建議通過國民概念的勾連,將人民概念和公民概念統(tǒng)一起來,進而將人民從一個政治概念轉(zhuǎn)化為一個憲法概念,重新解釋中國的民族國家意象和共和國意象,最終以統(tǒng)一的公民身份來落實中華民族的多元一體格局。

北京大學(xué)法學(xué)院的陳端洪教授評議認(rèn)為,雖然可以說“中國”有好幾種意象,但憲法文本既然從始至終稱“中國”,那么它就是同一個概念。所謂的那幾種意象,只是憲法敘事所要闡明的中國的幾個方面。另外,制憲者是不能賦予敵人以公民權(quán)利的,敵人作為人可以做一些事情,例如吃飯、喝水等等,但這并不是公民權(quán)。不能說憲法里有公民和人民兩種敘事,因為公民是不能拿來敘事的,只有人民和民族才是可以拿來敘事的。人民概念在憲法學(xué)中有三層含義,一是虛擬的主權(quán)者,二是集合概念,三是從虛擬的主權(quán)者進入現(xiàn)實的憲法主體。人民概念是不可或缺的,而且我們必須要有一個完整的、單一的憲法權(quán)力主體?！爸袊髯迦嗣瘛笔菓椃ㄎ谋局械囊粋€描述,而并不是真正的制憲主體,否則這就不是一個 state意義上的國家,而只是一個 country。

西北政法大學(xué)的常安教授宣讀了《少數(shù)民族王朝與現(xiàn)代民族國家建構(gòu)》一文,探討清末憲政運動中存在著排除滿漢畛域、邊疆民族地區(qū)的民族國家構(gòu)建等因素。清末立憲,既是中國憲政運動的起點,也是中國現(xiàn)代民族—國家建構(gòu)的開始,但清末政局的錯綜復(fù)雜與民族主義思潮的泛起,使得民族問題成為制約清末憲政的重要因素,清朝統(tǒng)治者作為立憲和民族國家建構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)者之合法性也被質(zhì)疑。在此背景下,常安具體闡述了清王朝所作出的諸種特殊政治安排。首先是強調(diào)對清朝統(tǒng)治者的政治認(rèn)同,例如從官方意識形態(tài)上宣揚“滿漢一體”,但在內(nèi)部強調(diào)滿洲認(rèn)同;其次就是“滿漢畛域”,例如特別重要的職位由滿族擔(dān)任;再就是多民族帝國的政治秩序塑造,即建立起一種類似于一國多制的統(tǒng)一,但這也給將來留下了隱患。清末憲政運動中,政府試圖通過破除“滿漢畛域”等方面進行建立現(xiàn)代民族國家的努力,雖然取得了一些成效,但并沒有從根本上解決問題。

四、司法改革和法治進程

山東大學(xué)法學(xué)院桑本謙教授從防腐政策上探討了一個制度失靈的問題。十七大報告明確使用了“更加重視預(yù)防”的措辭,“預(yù)防腐敗”高于“懲治腐敗”的政策地位因此被進一步升格和強化。前后對照中央文件的表述,可以清楚地發(fā)現(xiàn)政策已經(jīng)從懲治轉(zhuǎn)向預(yù)防。我國懲治與預(yù)防腐敗的主要職責(zé)由檢察機關(guān)和紀(jì)檢監(jiān)察部門共同分擔(dān),兩個機構(gòu)的職能仍有很大范圍的重合。盡管建立專門性的反腐機構(gòu) (例如香港廉政公署)是世界范圍內(nèi)公認(rèn)的成功反腐經(jīng)驗之一,但我國卻很難直接套用這一成功經(jīng)驗。要建立高規(guī)格、專門性的反腐機構(gòu),惟一可考慮的思路是把檢察機關(guān)的反貪、反瀆部門和紀(jì)檢監(jiān)察部門合二為一,并對其下屬機構(gòu)實行垂直領(lǐng)導(dǎo),經(jīng)費保障則由中央財政統(tǒng)一撥付。但在徹底完成機構(gòu)整合之前,開展懲治和預(yù)防腐敗工作就只能強調(diào)相關(guān)機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)配合。于是十五大提出的反腐敗組織體制的建設(shè)思路也就延續(xù)至今,即“黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),黨政齊抓共管,紀(jì)委組織協(xié)調(diào),部門各負(fù)其責(zé),依靠群眾的支持和參與”。為了避免多頭參與且群龍無首的混亂局面,中央政策制定者要求各級黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)反腐敗工作,并把組織協(xié)調(diào)的職責(zé)賦予紀(jì)檢部門。但是就整個紀(jì)檢系統(tǒng)而言,最直接的問題就是地方紀(jì)檢部門的資源和權(quán)威遠(yuǎn)遜于地方檢察機關(guān)。因為人力、物力、財力都極度缺乏,地方紀(jì)檢部門開展工作也就有心無力,因此預(yù)防腐敗方面的組織協(xié)調(diào)職責(zé)就被虛化了。結(jié)果往往是紀(jì)檢部門的職責(zé)轉(zhuǎn)移到地方檢察機關(guān)那里?？傊?地方諸多情況導(dǎo)致中央政策只要到了地方就會面目全非。一個可能的理論解釋是,在政策制定者與政策執(zhí)行者之間存在著某些偏差并不一定是壞事,在理想與現(xiàn)實之間必然存在著一定的距離。因此,預(yù)防腐敗政策至多是失靈而沒有失敗,而且從某種意義上說并沒有失靈。

北京大學(xué)法學(xué)院的張騏教授對此提出疑問:預(yù)防腐敗制度是否真的沒有失靈?或者說,衡量政策失靈的指標(biāo)是什么?這些問題都是需要進一步解釋的。網(wǎng)絡(luò)化、社會化的預(yù)防腐敗是有成本的,但這樣的成本也許是值得付出的。因此我們還需要經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)的深入研究。

對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院的侯猛副教授宣讀的《中國司法的模式:問題與改革》一文關(guān)注中國司法的功能。首先,他指出改革開放三十年來,政法和法治兩種話語一直糾纏在一起,在司法領(lǐng)域亦是如此。司法的功能一方面受到法律萬能主義的影響,強調(diào)司法的中心是為權(quán)利服務(wù);另一方面因為受到法律工具主義的影響,司法的中心工作始終是為政治服務(wù)?！昂推结绕稹钡谋疽鈶?yīng)該包含兩層意思:一是法律和司法為國家的強大服務(wù),二是國家的強大促進個人的權(quán)利。但是,為了維護國家穩(wěn)定必然要犧牲一些個人的權(quán)利,因此法院身處的是一個兩難處境。在“三個至上”的前提下,“黨的事業(yè)至上”已經(jīng)放置在首位,似乎已經(jīng)沒有討論的余地。但是如果回到 1982年《憲法》,“黨的領(lǐng)導(dǎo)地位”以及“黨以憲法為根本的活動準(zhǔn)則”已經(jīng)被寫入憲法特別是憲法序言部分。因此我們?nèi)绻胍幚睃h和憲法的關(guān)系,那么就需要從 1982年《憲法》中尋找共識,而這也是當(dāng)代法理學(xué)研究的根本所在。

劉星教授對其論文評議認(rèn)為,中國司法的模式需要具有能動性,但是一旦強調(diào)回應(yīng)社會,就會引發(fā)許多問題,特別是對法官提出了新的挑戰(zhàn)。因為法官既然要靈活判案,那么他也就需要一個“清官”形象。劉星認(rèn)為,需要界定這里所謂的“清官”與中國傳統(tǒng)中的“清官”之間的界限;再就是清官制度并不能改變?nèi)诵?而制度設(shè)計是以“人性惡”為基礎(chǔ)的;最后,法律規(guī)范主義也是一種變相的社會政策,例如在許霆案中,規(guī)范主義的判決書能反映出司法的政策考慮。

杜克大學(xué)法學(xué)院的戴昕博士宣讀了《威懾補充與賠償減刑》一文,從法律經(jīng)濟學(xué)進路討論了“賠償減刑”問題。學(xué)界對該問題已從許多角度進行了討論,但是未能提供一個整體性的理論解釋。戴昕認(rèn)為,可以借助法律經(jīng)濟學(xué)的理論資源,以“威懾”為線索把所有角度的零散討論整合起來。威懾是指通過設(shè)置法律后果來對法律行為人進行影響。學(xué)界通常認(rèn)為威懾主要是刑法或者刑罰意義上的,但實際上,民事侵權(quán)法上的賠償責(zé)任與刑罰一樣是實現(xiàn)威懾的政策工具,因為二者都是影響行動者在微觀層面進行理性選擇的行動后果。因此,戴昕試圖以威懾為連接點,重新認(rèn)識民事侵權(quán)責(zé)任與刑事處罰之間的理論聯(lián)系。如果我們能看到威懾是通過法律后果的總和來實現(xiàn)的,而不僅僅是通過單一的刑法或者民法,那么立法者或者司法者就可以找到“賠償減刑”的政策依據(jù),而不是單純被輿論牽著走。并且,因為以威懾為線索設(shè)計的制度追求的是通過不同手段對所有社會成員構(gòu)成相同的威懾效果,這有助于建構(gòu)一種基于實質(zhì)正義的公平論證,它將優(yōu)于當(dāng)下已陷于困境的建立在“形式公平”基礎(chǔ)上的法律話語。最后,戴昕指出,來自西方學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的學(xué)術(shù)話語,例如法律經(jīng)濟學(xué),也可以被我們當(dāng)作一種修辭技術(shù)來與西方進行對話。繼承中國的學(xué)術(shù)傳統(tǒng),并不一定非要適用我們的傳統(tǒng)話語。

北京大學(xué)法學(xué)院的凌斌副教授在評論中認(rèn)為,法律經(jīng)濟學(xué)是一個統(tǒng)一化的理論,試圖從整體理論上解決問題。“賠償減刑”是從一個個案出發(fā)來研究公共政策問題,這是一個具體的理論追求。但是“威懾”只是服務(wù)于特定目標(biāo)(減少社會危害行為)的公共政策問題,而不能涵蓋整個社會福利的考量。因此用威懾理論來容納整個公共政策的追求也是很難實現(xiàn)的。中國司法的任務(wù)絕不僅僅是給出一個判決,而是要妥善地解決社會救濟問題。這不是簡單的成本收益分析所能容納的。

五、會議總結(jié)

馮象教授最后對全場會議做出了點評。他肯定了社會科學(xué)方法的積極意義。對于法理學(xué)乃至整個法學(xué)的研究來說,社會科學(xué)方法能夠鍛煉我們的思考和分析能力。盡管社會科學(xué)方法(例如法律經(jīng)濟學(xué))還存在著若干缺點,但它的確已經(jīng)觸動到一般法學(xué)教科書所未能回答的許多問題。正是在這個意義上,蘇力做出了他的貢獻(xiàn),即把各個領(lǐng)域 (包括各個部門法)的問題拿到社會科學(xué)框架下審視,從而來揭露出許多問題。但是,馮象教授也提醒大家注意,微觀的具體分析很有可能遮蔽問題。例如 1970年代以降,美國社會學(xué)就已經(jīng)從整體上衰落了,因為它過分強調(diào)技術(shù),遇到一些關(guān)鍵問題就避免討論。但回答那些問題正是學(xué)術(shù)的主要責(zé)任,就像疑難案件,因為它總是包含著各種各樣的可能性。真正有價值、有貢獻(xiàn)的研究,在結(jié)果上看往往是失敗多于成功;歷代學(xué)者的杰出思考,也并不是真正解決了某個問題,而只是根據(jù)社會的變革、制度的發(fā)展而不斷地添磚加瓦。

馮象教授希望中國的法理學(xué)研究能夠找到屬于自己的靈感,建立起中國自己的概念、術(shù)語和傳統(tǒng)。當(dāng)代學(xué)者面對的是一個極其特殊的國家,它有著特殊的現(xiàn)代化進程,特殊的文明傳統(tǒng)以及各種特殊的社會問題。因此中國學(xué)者不能單純地去學(xué)習(xí)、研究西方,就像許多亞洲國家的學(xué)界那樣基本不反思西方理論與自己國家之間的關(guān)系。馮象教授認(rèn)為,他這一代人,即 77、78級的大學(xué)生,實際上還是非常關(guān)注中國本土問題的。而新的中國法理學(xué),需要學(xué)者既要有歷史意識,也要有政治意識。

從當(dāng)前法學(xué)教育所存在的問題可以看出,三十年來的中國法學(xué)已經(jīng)構(gòu)成了一個堅固的既得利益共同體,擁有一套規(guī)范化的術(shù)語以及熟套、固定的題目。即使沒有“職業(yè)倫理”,法律人的“職業(yè)心態(tài)”卻早已形成。因此法理學(xué)還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一個批判者的角色,對法學(xué)教育以及各個部門法做出批判,而這也是法理學(xué)者不可推卸的責(zé)任。

凌斌副教授認(rèn)為,當(dāng)代中國法理學(xué)發(fā)展的時機,不僅是中國崛起,更是中國憂患。中國學(xué)術(shù)面臨的歷史使命,不僅是構(gòu)建中國的軟實力,更重要的是,參與和推進中國硬實力的提升。為此,首先要讀懂中國,要克服狂熱和浮躁,擺脫理論偏見和視角狹隘,盡自己全部的努力,吸取人文和社科兩個方面的智識成果。最終的目的,不是學(xué)術(shù)本身,而是解決好中國崛起過程中面對和引發(fā)的各種現(xiàn)實問題,特別是看清中國崛起和硬實力提升過程中潛藏的隱患和危機。中國學(xué)人必須保持這種憂患意識,在天下為此而憂之前,為天下而憂。從此意義上理解,范仲淹的“先天下之憂而憂”,乃是中國歷代和當(dāng)代學(xué)人的共同學(xué)術(shù)主題。