于義彬，萬育生，張淑玲，馮 嘉

（1.水利部水資源管理中心，100053，北京；2.蘇州大學，215006，蘇州）

2002年3月，水利部和國家發(fā)展計劃委員會聯(lián)合發(fā)布了《建設(shè)項目水資源論證管理辦法》（水利部、國家發(fā)展計劃委員會令第15號，以下簡稱《論證管理辦法》），標志著建設(shè)項目水資源論證制度在我國的建立和實施。2002年新修訂的《中華人民共和國水法》和2006年頒布的《取水許可和水資源費征收管理條例》（國務(wù)院令第460號）進一步確立了水資源論證制度的法律地位。2004年出臺的《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院令第412號）明確將建設(shè)項目水資源論證機構(gòu)資質(zhì)認定和建設(shè)項目水資源論證報告書審批作為國務(wù)院保留的兩項行政許可事項。《論證管理辦法》的頒布，是貫徹落實水法和深化取水許可制度的具體體現(xiàn)，也是全面落實科學發(fā)展觀、促進人與自然和諧發(fā)展的一項重要舉措，對于促進水資源優(yōu)化配置和可持續(xù)利用，保障建設(shè)項目的合理用水，構(gòu)建節(jié)水防污型社會，促進人水和諧及維護河流健康等都具有重要意義。

建設(shè)項目水資源論證制度實施8年來，在各級水行政主管部門和社會各界的共同努力下，制度和技術(shù)框架體系初步建立，論證工作的隊伍逐步壯大，論證覆蓋的范圍不斷擴展，已經(jīng)得到了各行各業(yè)的廣泛認同。水資源論證制度的實施，從決策源頭上有力地促進了水資源的優(yōu)化配置、高效利用和有效保護，對于保證取水許可的科學審批，保障建設(shè)項目合理用水，促進節(jié)能減排，減少水事糾紛等，發(fā)揮了重要作用。水資源論證制度，成為水資源管理的重要制度，成為促進經(jīng)濟社會發(fā)展與資源、環(huán)境相協(xié)調(diào)的重要手段。

一、水資源論證制度立法背景

隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，資源環(huán)境壓力日益加大，一些水資源匱乏地區(qū)盲目建設(shè)大都市和城市群，盲目發(fā)展高耗水、高污染的產(chǎn)業(yè)和高耗水種植業(yè)，經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展難以為繼，水資源問題已經(jīng)成為經(jīng)濟社會發(fā)展的重要制約因素，迫切需要加強水資源的科學管理、合理利用和有效保護。

取水許可制度是我國水資源管理的一項基本制度，是實現(xiàn)水資源可持續(xù)利用的重要戰(zhàn)略措施，是水行政主管部門對水資源實行統(tǒng)一管理，促進水資源合理開發(fā)利用和保護的重要手段。自1993年國務(wù)院頒布《取水許可制度實施辦法》以來，全國各級水行政主管部門認真組織實施取水許可制度，取得顯著成效。但是取水申請人申請取水，缺乏對水資源開發(fā)利用過程深入的技術(shù)論證，取水人在取水申請過程中，往往過分強調(diào)取水的社會效益和經(jīng)濟效益，對建設(shè)項目取水、用水、退水影響、用水效率分析不足，造成項目用水不合理、對周邊地區(qū)和其他取水戶產(chǎn)生影響考慮不夠等問題。因此，建立水資源論證制度，對取用水行為進行技術(shù)論證，實現(xiàn)取水許可的科學審批，是非常必要的。由此，原國家計委制定、國務(wù)院印發(fā)的《水利產(chǎn)業(yè)政策》（國發(fā)〔1997〕735號）要求“國民經(jīng)濟的總體規(guī)劃及重大建設(shè)項目的布局必須考慮防洪安全與水資源條件，必須有防洪除澇、供水、水資源保護、水土保持、水污染防治、節(jié)約用水等方面的專項規(guī)劃和論證”。1998年國務(wù)院批準的水利部“三定”規(guī)定中，明確水利部“組織有關(guān)國民經(jīng)濟總體規(guī)劃、城市規(guī)劃及重大建設(shè)項目的水資源和防洪的論證工作”。2000年國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于加強城市供水節(jié)水和水污染防治工作的通知》（國發(fā)〔2000〕36 號），更明確要求“強化取水許可和排污許可制度，建立建設(shè)項目水資源論證制度和用水、節(jié)水評估制度”，“凡需要辦理取水的建設(shè)項目都必須進行水資源論證”。

在以上工作基礎(chǔ)上，2002年，水利部和國家計委聯(lián)合下發(fā)了《建設(shè)項目水資源論證管理辦法》，正式建立了水資源論證制度。

二、水資源論證制度設(shè)計及主要內(nèi)容

1.制度設(shè)計

水資源論證制度的總體設(shè)計思路可以概況為：圍繞一個中心，抓住兩個管理環(huán)節(jié)，建立三項監(jiān)督機制，加強三項能力建設(shè)，即以緊緊圍繞加強取水許可科學審批，實現(xiàn)水資源合理配置、高效利用和有效保護為中心，抓住建設(shè)項目水資源論證機構(gòu)資質(zhì)認定、建設(shè)項目水資源論證報告書審批這兩個行政許可環(huán)節(jié)，建立對資質(zhì)單位和從業(yè)人員的監(jiān)督機制，對評審專家的評估機制，對審查機關(guān)和管理人員的監(jiān)督機制，加強水資源論證管理人員、從業(yè)技術(shù)人員和評審專家的能力建設(shè)。從制度制定上，繼《論證管理辦法》出臺以后，水利部出臺了《水文水資源調(diào)查評價資質(zhì)和建設(shè)項目水資源論證資質(zhì)管理辦法（試行）》（水利部令第17號）（以下簡稱《資質(zhì)管理辦法》），印發(fā)了《建設(shè)項目水資源論證報告書審查工作管理規(guī)定（試行）》（以下簡稱 《報告書審查規(guī)定》）等規(guī)章和規(guī)定。2004年，行政許可法公布施行后，水利部及時出臺了《關(guān)于修改部分水利行政許可規(guī)章的決定》（水利部第24號令）及《關(guān)于修改或者廢止部分水利行政許可規(guī)范性文件的決定》（水利部第25號令），其中對涉及建設(shè)項目水資源論證行政審批的內(nèi)容，按照行政許可法的規(guī)定作了相應(yīng)的修改。這些配套規(guī)定的出臺，明確規(guī)范了資質(zhì)申請、審批條件和程序，規(guī)范了論證報告書編制和審查要求，完善了監(jiān)督管理措施，為進一步加強管理、規(guī)范水資源論證工作提供了依據(jù)。2005年，水利部頒布了《建設(shè)項目水資源論證導則 （試行）》（SL/Z 322—2005）， 明確了報告書編制的技術(shù)規(guī)定。

2.主要內(nèi)容

水資源論證制度主要包括水資源論證資質(zhì)管理制度和水資源論證報告書審查制度，在立法上體現(xiàn)為《論證管理辦法》《資質(zhì)管理辦法》《報告書審查規(guī)定》，即兩個辦法一個規(guī)定?！墩撟C管理辦法》共分17條，對水資源論證工作的目的、適用范圍、論證資質(zhì)、報告書審查以及論證內(nèi)容等進行了規(guī)定，主要突出了以下五個方面：一是適用范圍的規(guī)定。《論證管理辦法》第二條規(guī)定了一切需要辦理取水許可的新改擴建設(shè)項目，必須編制水資源論證報告書。同時在第十五條規(guī)定了可不編制建設(shè)項目水資源論證報告書的情形。二是從業(yè)單位資質(zhì)規(guī)定?！墩撟C管理辦法》第五條、第六條規(guī)定對建設(shè)項目水資源論證資質(zhì)實行市場準入。三是論證主要內(nèi)容規(guī)定?！墩撟C管理辦法》第七條規(guī)定了水資源論證主要內(nèi)容包括取水水源論證、取用水合理性論證、取退水影響論證以及水資源保護措施等內(nèi)容。四是報告書的審查規(guī)定?！墩撟C管理辦法》第九條規(guī)定了對水資源論證報告書審查形式及審查權(quán)限。五是水資源論證工作程序規(guī)定?！墩撟C管理辦法》第八條、第十一條規(guī)定了水資源論證提交的時間和程序。

同時《資質(zhì)管理辦法》對資質(zhì)證書的等級、資質(zhì)條件、申請與認定方式及日常監(jiān)督管理作了具體規(guī)定，《報告書審查規(guī)定》對報告書審查權(quán)限、審查依據(jù)、審查程序和形式、報告書備案、報告書復審以及監(jiān)督管理作了規(guī)定。

三、水資源論證制度立法評價

水資源論證制度于2002年頒布實施以來，在各級水行政主管部門、發(fā)展改革部門和社會各界的共同努力下，建設(shè)項目水資源論證的制度體系和技術(shù)標準體系初步建立，論證工作隊伍逐步壯大，報告書編制情況良好，論證市場逐步規(guī)范，為取水許可審批提供了科學依據(jù)，進一步規(guī)范了水資源管理工作，取得了明顯實效。水資源論證制度立法評價主要從制度的合法性、協(xié)調(diào)性、合理性、可操作性、規(guī)范性、完備性和實效性等方面在立法本身和制度實施過程中所表現(xiàn)出來的水平進行分析和判斷。

1.合法性評價

合法性是指一部法律、法規(guī)或規(guī)章的各項規(guī)定是否與上位法的相關(guān)規(guī)定一致。在《論證管理辦法》合法性評價方面涉及的主要內(nèi)容是對《論證管理辦法》與行政許可法、行政處罰法、水法和《取水許可和水資源費征收管理條例》等上位法律、法規(guī)的相關(guān)內(nèi)容是否一致進行評價。

根據(jù)行政許可法的相關(guān)規(guī)定，設(shè)立行政許可事項必須通過制定、修改法律或法規(guī)的方式，不得自行設(shè)立行政許可?！墩撟C管理辦法》所規(guī)定的建設(shè)項目水資源論證資質(zhì)許可，《取水許可和水資源費征收管理條例》第十一條第二款作了明確，因此具備行政法規(guī)的立法依據(jù)。《論證管理辦法》關(guān)于水資源論證報告書審批制度的規(guī)定雖然暫時符合行政許可法第十四條的規(guī)定，但由于缺失直接的法律或行政法規(guī)依據(jù)，必然影響該制度的深入實施。

行政處罰法第八條和第十二條規(guī)定，部門規(guī)章僅能設(shè)定警告和一定數(shù)量的罰款的行政處罰。在同行政處罰法的關(guān)系上，《論證管理辦法》設(shè)定的違法處罰的罰款數(shù)額符合行政處罰法及《國務(wù)院關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》（國發(fā)〔1996〕13號）的相關(guān)規(guī)定。但《論證管理辦法》設(shè)定的行政處罰的種類卻超出了行政處罰法的授權(quán)范圍。而《論證管理辦法》第十三條卻在沒有上位法依據(jù)的前提下設(shè)定了“取消建設(shè)項目水資源論證資質(zhì)”的行政處罰類型。這實際上是撤銷行政許可證照的行政處罰種類，部門規(guī)章是無權(quán)自行創(chuàng)設(shè)的。因此《論證管理辦法》的上述規(guī)定實際上構(gòu)成了對行政處罰法的違反。

在同水法的關(guān)系上，水法從國家法律的層面正式創(chuàng)設(shè)了水資源論證法律制度，《論證管理辦法》符合水法的有關(guān)規(guī)定，其與水法之間是子法與母法的關(guān)系。

在同《取水許可和水資源費征收管理條例》的關(guān)系上，《論證管理辦法》第八條關(guān)于業(yè)主單位辦理取水許可預(yù)申請程序的規(guī)定與該 《條例》的相關(guān)內(nèi)容不一致，而后者已經(jīng)完全廢除了取水許可預(yù)申請的程序。無論是制定行政法規(guī)，還是修改《論證管理辦法》的規(guī)定，都應(yīng)當將取水許可預(yù)申請的規(guī)定刪除。

2.協(xié)調(diào)性評價

協(xié)調(diào)性是指衡量一項法律、法規(guī)或規(guī)章與同位階的立法是否存在沖突，規(guī)定的制度是否互相銜接。除《論證管理辦法》外，對建設(shè)項目水資源論證進行立法歸置的還有《取水許可管理辦法》（水利部令第 34號）。對《論證管理辦法》與同位階立法的協(xié)調(diào)性進行評價，就是將《論證管理辦法》與《取水許可管理辦法》進行比較和協(xié)調(diào)性評估。《論證管理辦法》與《取水許可管理辦法》的規(guī)定有不一致之處。《取水許可管理辦法》第八條規(guī)定，建設(shè)項目取水較少且對周邊影響較小的，可不編制水資源論證報告書，但需要填寫水資源論證表；上述不需要編制水資源論證報告書的情形，由水利部規(guī)定。而《論證管理辦法》第十五條卻規(guī)定建設(shè)項目取水較少且對周邊影響較小的，可不編制水資源論證報告書。但是否需要編制水資源論證表，《論證管理辦法》卻沒有明確表明。此外，對不需要編制水資源論證報告書的情形，《論證管理辦法》規(guī)定由各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）人民政府規(guī)定，而不是水利部規(guī)定。同是水利部發(fā)布的部門規(guī)章，對同一管理事項的規(guī)定不一致，適用新法優(yōu)于舊法適用的原則，實際上《論證管理辦法》第十五條的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)不具有可實施性，在修改或制定行政法規(guī)時應(yīng)當予以修訂。

從水資源論證制度設(shè)計上，水資源論證資質(zhì)管理制度和水資源論證報告書審查制度是其主要制度，都是為提高水資源論證報告書的編制質(zhì)量而服務(wù)的，這兩個制度之間并非沒有任何關(guān)聯(lián)，而是分工協(xié)作的關(guān)系。它們分別抓住了水資源論證報告書質(zhì)量管理的兩個關(guān)鍵環(huán)節(jié)，共同作用，促使水資源論證報告書的編制質(zhì)量達到合理要求。

3.合理性評價

合理性是指一項法律、法規(guī)或規(guī)章在實施過程中，是否能夠體現(xiàn)公平、正義原則的要求，各項管理措施是否必要、適當?shù)??！墩撟C管理辦法》的有關(guān)規(guī)定比較合理，但《報告書審查規(guī)定》第六條關(guān)于水利部水利水電規(guī)劃設(shè)計總院代水利部審查水資源論證報告書的規(guī)定違反了中立原則，《論證管理辦法》關(guān)于“取水許可預(yù)申請”的規(guī)定增加了行政相對人的成本，不夠合理，《論證管理辦法》囿于處罰限額和種類設(shè)定權(quán)限的限制，不能對違法者給予具有威懾力的處罰。在資質(zhì)處罰上，雖然《論證管理辦法》及《資質(zhì)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定符合行政合理性的要求，但卻違反了上位法的規(guī)定。造成上述不足的原因，歸結(jié)為一點就是《論證管理辦法》的立法位階較低，在行政管理中不得不面對依法行政和合理行政要求的沖突與矛盾。對加強水資源論證管理來說，這是非常不利的。因此應(yīng)當及時提升水資源論證制度的立法位階，制定水資源論證的行政法規(guī)。

4.可操作性評價

可操作性是指一部法律、法規(guī)或規(guī)章所規(guī)定的制度是否能夠有針對性地解決行政管理中存在的問題，規(guī)定的措施是否高效、便民，規(guī)定的程序是否簡便，易于操作?！墩撟C管理辦法》及其配套規(guī)章、規(guī)定，比較全面、細致地規(guī)定了建設(shè)項目水資源論證報告書編制、審查等各個環(huán)節(jié)的程序及要求，明晰了審查機關(guān)、資質(zhì)單位、評審專家及業(yè)主單位的法律責任，具有較強的可操作性和實用性。水資源論證制度還對資質(zhì)單位進行分級管理，為不同級別的論證資質(zhì)單位規(guī)定了不同的業(yè)務(wù)范圍，既保證了特殊行業(yè)和重點項目的水資源論證報告書質(zhì)量，同時也分流了業(yè)務(wù)量，使各資質(zhì)單位的資源得到合理高效的利用，推動了資質(zhì)單位之間的良性競爭。此外，水資源論證制度不僅對論證的重點內(nèi)容、論證深度、分析范圍、技術(shù)要求等方面提出了有針對性的內(nèi)容和要求，而且在技術(shù)方面從區(qū)域水資源狀況、取水水源、取用水合理性、影響及補償?shù)雀鱾€方面均按照項目情況作了不同要求，規(guī)定的深度、廣度、實用性適當，在實際工作中具有較好的應(yīng)用效果。

5.規(guī)范性評價

規(guī)范性是指一部法律、法規(guī)或規(guī)章的邏輯結(jié)構(gòu)是否嚴密，表述是否準確和法律概念是否嚴謹。《論證管理辦法》的邏輯結(jié)構(gòu)總體來說分為總則與分則兩部分，在分則中又按照申請和審查程序來安排條文，邏輯結(jié)構(gòu)是非常嚴密的?！墩撟C管理辦法》及其配套規(guī)定雖然邏輯清晰，但在概念表述的準確性方面表現(xiàn)得不是很好。集中體現(xiàn)為：個別概念的內(nèi)涵不清，如對“建設(shè)項目”的界定尚不清晰；個別概念表述不符合立法語言的要求，如“水利部”“省級水利部門”“取消建設(shè)項目水資源論證資質(zhì)”“水規(guī)總院”“代部審查”等。在修改相關(guān)立法時應(yīng)當充分注意上述問題。

6.完備性評價

完備性是指一部法律、法規(guī)或規(guī)章所規(guī)定的各項制度和措施是否完備，配套制度是否健全。在完備性方面，兩個辦法一個規(guī)定的適用范圍和對象清晰，制度體系健全，程序性規(guī)定充分，法律責任明確，配套立法或規(guī)定完善。因此，水資源論證制度在完備性方面表現(xiàn)良好，但尚有一定的缺陷，集中表現(xiàn)在：適用范圍未涵蓋直接取用雨水、中水等水資源的建設(shè)項目以及涉水規(guī)劃的水資源論證，而這也是對水資源進行管理的重要領(lǐng)域；缺乏鼓勵公眾參與水資源論證制度和報告書編制核算收費辦法；部分法律責任的規(guī)定突破了上位法關(guān)于行政處罰設(shè)定權(quán)限的規(guī)定，不符合依法行政的要求等。

7.實效性評價

實效性是指一部法律、法規(guī)或規(guī)章是否能夠得到普遍遵守和執(zhí)行，是否能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)期的立法目的。在執(zhí)行效果方面，各地地方政府及其職能部門的守法情況總體上是好的，大多數(shù)地方政府及其職能部門都能按照《論證管理辦法》及配套規(guī)章文件的相關(guān)要求，貫徹實施建設(shè)項目水資源論證制度。但在一些個別地方政府及其職能部門中，還存在不遵守建設(shè)項目水資源論證制度的情況，存在越權(quán)審批和行政干預(yù)情況，分析原因，一是一些地方政府為了加速建設(shè)項目上馬，忽視水資源論證制度的重要作用；二是關(guān)于水資源論證的宣傳教育還不夠；三是《論證管理辦法》僅為部門規(guī)章，無法對地方政府及其他職能部門產(chǎn)生法律效力。

此外，各資質(zhì)單位、評審專家及行政相對人也大多能自覺遵守 《論證管理辦法》和《資質(zhì)管理辦法》等的相關(guān)規(guī)定，在報告書編制、審查過程中自覺履行相關(guān)法律義務(wù)。但仍有個別資質(zhì)單位不認真履行有關(guān)規(guī)定的法律義務(wù)，存在超出資質(zhì)業(yè)務(wù)范圍和資質(zhì)等級從事建設(shè)項目水資源論證活動，破壞了建設(shè)項目水資源論證管理秩序。

在立法目的的實現(xiàn)方面，水資源論證制度的實施有效促進了建設(shè)項目在節(jié)約用水、合理用水的基礎(chǔ)上實現(xiàn)正常的生產(chǎn)、經(jīng)營，有效地解決了企業(yè)發(fā)展與水資源制約之間的矛盾，實現(xiàn)了企業(yè)經(jīng)濟效益和生態(tài)環(huán)境效益的統(tǒng)一。從這一點上說，水資源論證制度的立法目的基本得以實現(xiàn)。但由于《論證管理辦法》在管理層次上只把目光局限在單個的建設(shè)項目上，而不能對經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃等宏觀領(lǐng)域的內(nèi)容施加任何影響，所以其立法目的的發(fā)揮、實現(xiàn)程度必然是非常有限的，而后者對水資源承載能力的影響是更為顯著的。因此，應(yīng)適當擴大水資源論證制度的適用范圍。

四、進一步完善水資源論證制度的建議

水資源論證制度體系和技術(shù)體系初步建立，論證工作的隊伍逐步壯大，實施效果比較明顯，但也存在一定的問題，需要從法律層面進一步規(guī)范和完善，真正發(fā)揮水資源論證制度對水資源的開發(fā)利用、節(jié)約保護等的作用。

①水資源論證的適用范圍應(yīng)進一步擴大。對于不需要辦理取水許可的取用中水、海水、礦坑井排水、雨水等非常規(guī)水源和自來水的建設(shè)項目，國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、城市總體規(guī)劃以及各類園區(qū)規(guī)劃，建議納入水資源論證的范圍。

②加快條例立法。水資源論證制度是一項基本的水資源管理制度，涉及水資源開發(fā)利用和保護的全過程，但《論證管理辦法》目前還處在部門規(guī)章的級別，同時，規(guī)劃水資源論證如何開展，沒有具體規(guī)定，影響了水資源論證制度的法律效力，因此，有必要將水資源論證制度提升為行政法規(guī)，以提高水資源論證制度的法律地位。

③修訂《論證管理辦法》。由于《論證管理辦法》出臺較早，還存在著與上位法、同階位立法不相一致的規(guī)定，部分規(guī)定不規(guī)范等，同時鑒于條例立法存在時間長、協(xié)調(diào)工作難度大等問題，因此，建議盡快修訂《論證管理辦法》，以保證法律實施的有效性和合法性。

④進一步完善水資源論證制度。開展規(guī)劃水資源論證試點工作，大力推進規(guī)劃水資源論證實施，制定《規(guī)劃水資源論證管理辦法》以及配套規(guī)章和規(guī)范性文件工作；探索水資源論證從業(yè)職業(yè)資格制度，規(guī)范水資源論證報告編制收費行為；完善水資源論證公眾參與和公示制度，建立建設(shè)項目水資源論證后評估制度和責任追究制度；逐步建立完善包括建設(shè)項目和規(guī)劃的水資源論證制度體系和技術(shù)標準體系，完善水資源論證監(jiān)督管理制度。

[1]馬蓉蓉.我國現(xiàn)行立法之總體評價[J].探求，2007（1）.

[2]廣東省人民政府第127號令.廣東省政府規(guī)章立法后評估規(guī)定[R].2009.

[3]國務(wù)院.全面推進依法行政實施綱要[R].2004.

[4]劉宇.淺議立法后評估[J].法制與經(jīng)濟，2009（10）.

[5]黃宏宇.地方立法評價指標[J].人大研究，2008（1）.

[6]張禹.立法后評估主體制度芻議[J].行政法學研究，2008（3）.

[7]肖天樂.論我國環(huán)境影響評價制度的立法完善[J].法制與社會，2009（1）.