姜 濤

(江蘇大學法學院,江蘇鎮(zhèn)江212013)

量刑偏差是一道世界難題,在糾正量刑偏差的話語中,量刑比例赫然成為目前國內基層法院關注的改革焦點,而此,也引起了最高人民法院的密切關注,在即將頒布的《人民法院量刑指導意見(試行)》中,已經把量刑比例作為量刑規(guī)范的核心內容加以規(guī)定。①很顯然,量刑比例的橫空出世彰顯了我國量刑實踐追求“規(guī)范量刑活動、‘拉直’正義邊界”的崇高理想。而基層法院的實踐亦表明,這是一種可以實現的司法正義性規(guī)則,有從法理上給予特別解釋的必要。在此,筆者擬以提出、定位、論證和確立為分析框架,為量刑比例辯護,并求教駁斥意見。

一、量刑比例的提出:基層實踐的例示

就淵源來看,量刑比例是一種來自基層人民法院實踐的例示,而正是這種基層法院實踐的例示加速了最高人民法院制定《人民法院量刑指導意見(試行)》的進程,也構成了本文為量刑比例辯護的動力。歸納而言,國內法院有關量刑比例實踐的典型模式主要有二:一是姜堰模式。該模式以姜堰市人民法院制定的《規(guī)范量刑指導意見》為載體,針對《刑法》中的法定量刑情節(jié)和司法實踐中的酌定量刑情節(jié),具體規(guī)定了幾十種可增減刑期的量刑情節(jié)類型,并針對每一量刑情節(jié)分別規(guī)定了10%、20/%、25%、30%、40%、50%、60%、80%等量刑比例,以實現規(guī)范量刑。②二是淄川模式。該模式以蘇惠漁、史建三、張國全這三位專家承擔的全國哲學社會科學“七五”科研規(guī)劃項目“量刑綜合平衡和電腦輔助量刑的專家系統(tǒng)”為依托,[1]P50-100并以淄川區(qū)人民法院制定的《常用百種罪名量刑規(guī)范化實施細則》為載體,針對未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、盲聾啞人犯罪、防衛(wèi)過當、避險過當的法定量刑情節(jié)和犯罪對象、犯罪手段、犯罪時間、地點、犯罪動機、起因等酌定量刑情節(jié)分別規(guī)定了3%、4%、5%、10%、15%、20%、25%、30%、40%、50%、60%、70%、75%等量刑比例,以推行電腦量刑。③從這些現實的例示中,我們可以分析出量刑比例的如下特征和發(fā)展趨勢:

1.價值凸現。法治之下,量刑規(guī)范與法官自由裁量之間的關系定位事關量刑公正的實現,這就要求我們應當以“在人權保障和秩序維持之間尋求一種平衡”、“在公正與功利之間尋求一種平衡”的理念來確立兩者之間關系的最佳契合點。既然《刑法》中有關量刑情節(jié)的處罰規(guī)定和法官自由裁量權之間并未實現完美的“無縫對接”,也未能使量刑情節(jié)作為一種調節(jié)基準刑與宣告刑之間矛盾的強制性規(guī)定納入對法官自由裁量權的限制,并留下了法官自由裁量隨意這一“毒瘤”。那么,人類就應當本著與法治接軌的原則,在規(guī)范安排中以“量刑比例”來遏制刑事司法不公和自由裁量權過大的“惡果”,強力推進量刑法治化,從而為量刑公正這一“哥德巴赫猜想”的破解添磚加瓦。于是,就有了量刑比例的訴求。

2.走向規(guī)范。嚴格說來,量刑比例并不“新”,因為它一直為生動的刑事審判活動實踐著,它是量刑“打折”和“估堆”規(guī)則的良性“變種”?！按蛘邸焙汀肮蓝选绷啃淌歉鶕€人經驗和以往案例,在法定刑限度內對犯罪人“隨意”適用刑罰。因而“打折”和“估堆”量刑,是否“估”得正確,“折”的合理,就需要有一個公正、客觀的標準——量刑比例。無疑,這種良性變種能把法官“打折”和“估堆”量刑的“暗箱”打開,使其公開化、標準化,從而顛覆了傳統(tǒng)的“打折”和“估堆”量刑,變成了一種更科學的規(guī)范運作,因而具有里程碑的意義。量刑比例看似是一種數字技術,其實不然,它是一種強力的規(guī)范,是一種結構上有別于傳統(tǒng)規(guī)范,但功能上等同于傳統(tǒng)規(guī)范的新規(guī)范形態(tài)。這也就促成了人類追求客觀、中立和確定性的期待噴薄而出,而量刑比例也就擁有了新的用武之地。有此,量刑比例就能逐步走向規(guī)范化。

3.逐步推廣。無論是姜堰模式還是淄川模式都具有一定的可比性和代表性。據筆者的不完全考察,現在推崇量刑比例的法院有:浙江省義烏市中級法院則制定的《刑事案件定罪量刑規(guī)則》、泰州市中級人民法院制定的《刑事審判量刑指導意見》、桐鄉(xiāng)市人民法院制定的《刑事審判量刑指導意見》、佛山市三水區(qū)人民法院制定的《刑事審判量刑指導意見》、銀川市中級人民法院新制定的《審理盜竊案件量刑指導意見》、南康市人民法院制定的《量刑指導意見》、白銀市中級人民法院《量刑指導意見》、鞍山市中級人民法院制定的《關于刑事案件量刑指導意見》等等。這種趨勢表明,國內法院在量刑應逐步走向規(guī)范化、技術化、精細化等方向性問題形成了共識。而此,正是量刑比例提出的實踐意義的體現。

二、量刑比例的定位:概念框架的解讀

很顯然,現行法官自由裁量隨意和權力過大只是公正精神匱乏與法治意識淡薄時代的典型產物,隨著現代法治精神的弘揚和光大,該制度正面臨著“脫胎換骨”的抉擇。量刑比例就是這種抉擇的結果,它是宣告刑的計算工具,目的在于調和基準刑與宣告刑之間的矛盾。在這樣的認知結構之下,量刑比例不僅是可行的,而且是必需的。然而,量刑比例還是一個沒能進入法學研究者視野,內涵與外延的界限也不是很清晰的概念,有從法理上給予特別解釋的必要。那么,什么是量刑比例呢?所謂“量刑比例”,是指由量刑規(guī)范規(guī)定的,表明單個抽象的量刑情節(jié)體現出來的社會危害性、人身危險性或主觀惡性的危害量對應的刑罰量對基準刑的影響量的比率,它通常用百分比表示。把單個抽象的量刑情節(jié)對應的刑罰量作為“分子”,把基準刑作為“分母”,即可得出量刑比例,這是筆者對量刑比例概念最簡單的理解。而詳細理解這一概念需要注意如下三個方面:

1.量刑比例以單個抽象的量刑情節(jié)的危害量為根據。在規(guī)范結構上,量刑比例總是直觀地表現為30%或50%等具體的百分比,它雖以數字技術為表現形式,但卻內涵著危害量和刑罰量的實質。正是因為犯罪的危害量在事實上不存在分類,立法者才能對犯罪的危害量從規(guī)范上進行分類。因此,抽象個罪的犯罪危害量本是固定的、統(tǒng)一的,刑法文本只是基于定罪與量刑的需要,才將這種危害量區(qū)分為定性的危害量、法定刑升格的危害量和單個抽象的量刑情節(jié)的危害量三部分。其中,定性的危害量解決犯罪成立問題,法定刑升格的危害量決定法定刑設置和基準刑的選擇問題,而單個抽象的量刑情節(jié)的危害量則制約量刑,即能對宣告刑形成影響,使宣告刑圍繞基準刑上下波動。

2.量刑比例主要體現了量刑情節(jié)對基準刑的影響度。量刑情節(jié)的質的規(guī)定性決定了它的量的規(guī)定性。如果把問題視角切換到量刑的視野中,并以罪責刑相適應原則為指導,定性的危害量、法定刑升格的危害量和單個抽象的量刑情節(jié)的危害量都可以用一定的方式換算為刑罰量。此時,抽象個罪的刑罰量又是三者刑罰量的總和。其中,單個抽象的量刑情節(jié)所對應刑罰量其實是從單個抽象犯罪總的危害量所對應刑罰量那里分割出來的那部分刑罰量,基準刑就是在定性的危害量對應的刑罰量和法定刑升格的危害量對應的刑罰量中確立的刑罰量,而宣告刑又是從基準刑的刑罰量中分離出所有單個具體量刑情節(jié)的刑罰量后的剩余刑罰量。因此,可以說“單個抽象的量刑情節(jié)的刑罰量”對基準刑的影響量的比率就是量刑比例。由此看來,量刑比例雖然是一個抽象概念,但在形式只能以具體比率表征。

3.量刑比例在類型上可區(qū)分為浮動制和固定制兩種。浮動制量刑比例,又稱機動量刑比例,是指量刑比例的具體數量并非確定,而是有一個浮動的空間,處于一種相對不確定的游移狀態(tài),比如,20～30%、30～50%等。它的優(yōu)點是:有利于體現罪刑相適應原則、有利于刑法的穩(wěn)定、也有利于法官行使自由裁量權;而它的缺陷在于:計算標準不固定,仍有量刑不公的大幅空間。固定制量刑比例是指量刑比例的具體數量非常確定,并不具有可浮動的空間,處于一種絕對確定的固定狀態(tài),比如,30%、50%等。它的優(yōu)點是:有利于有效地限制法官自由裁量權、有利于實現量刑精確、也便利于司法操作;而它的缺陷在于:固定比例不易確定,同時,如果在其他量刑步驟中不能給法官留下自由裁量的話,就會造成量刑機械。值得一提的是,這兩種模式在司法實踐中均有運用。

三、量刑比例的論證:技術理性的重現

從由來和概念上淺要梳理出對于量刑比例概念之理解,旨在進一步辯明量刑比例之提倡的深層原因——解決或折射出人類為什么要提出和運用量刑比例。從微觀上分析,它是基層法院實踐的經驗總結,有著巨大的司法績效,應當予以肯定。如將其置于更宏觀的背景,其價值將在以下幾方面得以體現。

(一)法治建設與量刑公正實現過程規(guī)范化的需要

法治表現在量刑領域,那就是要實現量刑規(guī)范安排的制度化和量刑公正實現的規(guī)范化。在法治社會之下,法律、法院和法官是三位一體的,法律通過法官來執(zhí)行,法官是法律和法院的人格化,法院的作用通過法官來體現。因此,法官通過審判權的行使在整個法治社會的形成中起到了無可替代的作用。盡管英國著名學者培根曾言:“留給法官的思考余地最小的法律是最好的法律,留給自己的獨立判斷的余地最小的法官是最好的法官?！盵2]P100事實上,不留給法官絲毫思考余地的法律是不存在的。問題的關鍵是,法律應如何只給法官留下能動司法的余地,留下實現個體正義的空間,而不是留下權力尋租的場域,更不是留下滋生司法不公的溫床。畢竟,“法典的命運不取決于立法者,它的真正意義在于法官對法典的運作?！盵3]P167因此,法官擁有過大的“隱含法律”的“發(fā)現權”就會形成法治的危機。不加糾正,法官還將成長為法治的掘墓人。

隨著法治建設的推進,法律也在重新塑造著“量刑規(guī)范”自身的形象——將粗疏的、不確定的、有縫隙的和不具有可操作性的量刑規(guī)范,“轉譯”為一種細密的、精確的、嚴密的和更具有可操作性的量刑規(guī)范,并強力地限定法官在量刑時必須遵循這種轉型后的規(guī)范。這種轉譯,在大大擴展了量刑的規(guī)范性的同時,也使我們觀察到了人類為實現量刑公正而不懈追求的努力;在有效地限制了法官自由裁量權的同時,也使我們體味到了刑法條文之下人類追求法治的理想。須知:量刑本身恒定而恒變,但卻要求另有一個雖然恒變卻恒定的規(guī)則世界以為憑恃,為人世間營造出秩序感、安全感和規(guī)則性,尋求一個公義或與非正義,效率或非效率、精確與非精確的‘惟一正確答案’加以安頓。[4]因此,通過量刑比例,矯正法律缺陷,杜絕法官造法,就是我國刑事法治建設和量刑公正實現話語中的題中應有之義,現實地發(fā)揮這個題中應有之義,就能有力地推動量刑公正實現過程的規(guī)范化和客觀化。

(二)普遍正義與量刑公正目標確定精確化的需要

近代以降,西方社會高揚起普遍正義和罪刑法定的旗幟,對決定刑罰裁量的法官來說,應該如何在法律限度內調動量刑的積極性和能動性,在判定行為構成“犯罪”的基礎上對行為人處以客觀、公正、合理的刑罰,應當如何以客觀、準確、理性、人道和可重復驗證的方式去量定刑罰,以及應當如何有效地和合法地實現量刑公正的目標,就漸次凸顯成為人類必須回應的“問題”。對此,除了硬性要求法官們必須依法裁判之外,人們還企盼從法律中能夠找到一種驗證和評判法官們是否“依法”以及如何“依法”、是否“公正”及如何“公正”、是否“有效”以及如何“有效”的尺度。[5]這是因為,當量刑在缺乏較為清楚明確指導的情形下而不得不訴諸一般的正義原則和刑事政策之時,常常存在于抽象量刑規(guī)范中的那種模糊性和不確定性就會變得更加厲害。[6]P504其結果必然是“歪嘴和尚念壞了經”,進而使司法中的普遍正義充當一個終日亡命天涯的角色。

雖然我們經常發(fā)出“制定一部涵括俗世生活、解決世事紛爭的‘完美’法典,是人類歷史上經久不衰的‘烏托邦’想象”感嘆,但如果在法律過程中尋找不到個案公正,或意識到法官將成長為量刑制度的掘墓人之時,人們就開始在法律秩序中追尋那種看得見的普遍正義。而隨著普遍正義的日漸深入人心,追求法律的精確性正日益走向可能。筆者認為,在精確框架下實現量刑公正的目標,是法治國家的基本標志。既然量刑公正等實質性價值判斷被不斷注入法官自由裁量的限制中,那么,人類在制定量刑規(guī)范時,必然要對符合限制法官自由裁量的內容進行實質性評價,這又使得我們從立法上或司法解釋上規(guī)定量刑比例成為一種必然。它其實是對人類千百年來隱形存在、秘而不宣的比例尺度,從理論上予以開顯、揭示和再造,從規(guī)范上予以定型、定格和公開。而正是對量刑公正的規(guī)范性提升及其實施,把量刑比例推向了人類社會的正義舞臺。

(三)工具理性與量刑公正評價標準尺度化的需要

工具理性源于馬克斯·韋伯的形式理性,其特點是注重過程、手段、方法、技術、實證和量化,反映在量刑規(guī)范中,技術和數字成為其關注的對象。社會的進步,推進了工具理性在量刑實踐中的應用。在工具理性之下,考慮到量刑公正是可以適度工具化和數字化的,考慮到量刑比例也是量刑公正的實現手段,這便為我們試圖通過比較統(tǒng)一的標準以獲得對犯罪危害量或刑罰量的一致評價提供了可行性,也為我們從規(guī)范上規(guī)定量刑比例的提供了可能性。[7]果此,我們應對刑法中的“從輕”、“從重”和“減輕”處罰的限度予以“規(guī)劃”,并重新“編碼”,使其不斷得以精確化和規(guī)范化。量刑比例就是這種“規(guī)劃”和“編碼”的結果。不難看出,量刑比例是開創(chuàng)性地將數學技術引入到刑罰裁量的具體環(huán)節(jié)上來,使得原本無法計算或至少是無法相對計算的刑罰裁量有了相對精確的計算軌跡,在規(guī)范上找到了對應的坐標。故而在法官所遵從的“活規(guī)范”和量刑比例所表達的“明規(guī)則”之間,建立起了一種比較統(tǒng)一的數字化評判標準,從而實現了量刑中的“納什均衡”。由于在量刑比例之下仍會有一定的“灰色區(qū)域”(量刑浮動),在運用量刑比例計算宣告刑的過程中,法官們若想找機會充分發(fā)揮其主觀能動性,為司法公正的實現添磚加瓦,仍然大有余地。

四、量刑比例的確立:一個理論的程式

在嚴格論證之后,量刑比例的確立也自然隨之邏輯展開,這意味著人類必須為良好的量刑比例模式而奮斗。可問題是,一邊是抽象而穩(wěn)定的量刑規(guī)范,一邊是能動而靈活的自由裁量,且兩者在滿足一定的條件下,都能達到司法公正的要求。但歷史經驗卻表明,單純依靠嚴格規(guī)則主義或司法能動主義都是一種巨大風險,也是被以往的人類社會所淘汰的。從應然上說,只有那些以科學化和理性化的制度安排將嚴格規(guī)則主義和司法能動主義完美融合在一起的量刑規(guī)范,才是我們真正需要的量刑規(guī)范。無疑,量刑比例就是這種完美融合的結晶。因此,量刑比例的確立既應考慮刑事法治所要達致的最終目標,也應滿足司法能動作用發(fā)揮的現實需求。尚須說明的是,雖然量刑比例的確立更多地表現為實踐操作層面,但從理論層面對之進行一番梳理也不無學術價值。而且理論模型的建立是為實踐求證服務的,只有以科學的量刑比例理論為指導,我們才能求得客觀的量刑比例程式。以下是筆者對量刑比例確立中所需理論模型的一次初步追尋。

(一)追尋良好的量刑比例模式

量刑規(guī)范的核心問題是在其精確性與靈活性之間保持必要的張力。其中,規(guī)范的精確性的本質是對于行為和情景的描述均沒有歧義性,這主要有四個方面的原則限制:(1)保證同樣的情況相同對待,這理的“相同對待”應主要是一種客觀判斷,而非一種主觀標準。(2)表明法官沒有剩余自由裁量的余地。剩余自由裁量是背離量刑規(guī)律的,對于這種剩余,應被規(guī)范的精確性消融。(3)應具有可操作性,即量刑規(guī)范應能夠為司法實踐運用,以實現量刑公正。(4)應具有可預測性,即量刑規(guī)范能為民眾預測,能成為公民的行為規(guī)范。然而,任何規(guī)范的出臺都可以比作是一項計劃分類,規(guī)范的頒布就意味著對某項計劃的肯定,也意味著對其他計劃的優(yōu)點忽略。因此,量刑規(guī)范的精確性也不是完美無缺的,這就要在規(guī)范中保持一定的靈活性,而這個靈活性顯然是為另一個計劃的實施提供“便利條件”——為其他計劃的優(yōu)點的發(fā)揮提供生成空間,這概是因為,精確性的失靈之處正是模糊性的優(yōu)點。如此一來,就充分發(fā)揮了“兩個或多個計劃”的優(yōu)點,又避免了彼此的缺點,它們之間的張力也隨之呈現。而此,則充分確保了規(guī)范安排的有效性與合法性。

同理,量刑比例的確立也只有保持這種必要的張力才能具有合法性和有效性。因此,那種奢望把量刑比例想象成為一個完整比例或隨意處置的觀點都是錯誤的,我們必須以一種更為客觀、科學的標準來追尋量刑比例規(guī)范中的必要張力,以建立一種良好的量刑比例模式。這個標準是:(1)尋找量刑比例規(guī)范與法官自由裁量之間的最佳平衡狀態(tài)。這個最佳平衡狀態(tài)的主要任務是消除那些不必要的法官自由裁量,而不能完全剝奪法官的自由裁量。因此,如何認定“不必要的自由裁量”就成為了一個“關鍵詞”,有給予特別解釋的必要。筆者認為,對于這個“不必要性”可以用一些標準加以判斷。它們是:非確保公平性的自由裁量;非創(chuàng)造性回應的自由裁量;非提高司法效率的自由裁量;非滿足共同體的理想與渴望象征性的自由裁量;等等。(2)能包容例外情況的規(guī)則。影響量刑比例確立的問題是復雜的——充滿著模糊的邊界和微妙的差異。因此,量刑比例的確立要應對所有應用情況及其例外。用柏拉圖的話說,“立法者要永遠坐在每一個人的身邊,為他們規(guī)定他們責任的每一項具體內容?！盵8]P406雖然從現實中實現這一目標是不可能的,但其仍是我們確立量刑比例的理想模式,具有象征性意義。(3)以規(guī)范形態(tài)出現并具有可操作性。如前所述,人類基于規(guī)范的需要建立起了量刑比例,而量刑比例應具有操作性,以為規(guī)范量刑增添法碼。這是因為,一項規(guī)范被頒布并實施的次數越多,民眾依從的傾向也就越強,規(guī)范的權威性也就更易于樹立。當然,量刑比例規(guī)范的制定只是個開始,并非一蹴而就的,規(guī)范在其適用、操作和修正的過程中方能獲得意義和效果。

(二)良好量刑比例模式的確立

量刑比例是一個比較的概念,數值構成了量刑比例的網絡。那么,良好量刑比例模式的應如何確立呢?筆者以為,量刑比例的確立就好比分類,都是計算和制定規(guī)則的行為。要說明良好的量刑比例模式是如何確立的,可以從兩種理想的確立模式開始,即以嚴格規(guī)則主義為中心的絕對精確的量刑比例模式和以法官自由裁量為中心的相對不精確的量刑比例模式。然后再對它們進行考察,以說明無論那種模式都不能以純粹的形式存在,并最終表明它們是如何在中間道路上匯合出一種更為理性的量刑比例模式。由此,便能從理論上解決“良好量刑比例模式的確立”問題。

由于嚴格規(guī)則主義崇尚形式法治,規(guī)范的精確性就是其追求的至圣目標,然而這一目標不可能自動地實現,必須要借助物化的數字技術方能得以拓展,其目的也在訴諸于數字技術,以創(chuàng)造出一些具有規(guī)范意義的比例值,并使其成為法官濫用自由裁量的防護墻。因此,在嚴格規(guī)則主義之下,固定的數字技術受到了規(guī)則安排的青睞。這充分體現了人們意圖利用技術的力量化解量刑公正實現的艱難,進而實現量刑公正的夢想。以至于,有的基層法院希望通過電腦量刑這一信息化程式來完成刑事司法中的帕累托最優(yōu)的選擇。這種企圖從技術的路徑實現否定量刑差異作用的觀點在司法實踐中占有一定的市場。這種觀點消解了人們在司法公正核心問題上進行變革的決心和意志,將改革的希望寄托給技術的力量,形成技術的僭越,因而遭到了學界的質疑。同樣是量刑比例的確立問題,如果切換到法官自由裁量的視野中,情況就發(fā)生了變化。限制自由裁量仍是它的使命,但它在限制法官自由裁量的立場和力度上發(fā)生了根本變化,它是出于“能動優(yōu)先、適當限制”的立場,因而對法官自由裁量的限制上是被動的和松動的。因這種模式有滋生司法不公和司法腐敗的巨大風險,也受到了學術界的猛力批判。正是在這種質疑和批判聲中,一種更科學的量刑比例確立理論被人們所渴望。

從理論上分析,量刑比例在于調和法律的不確定性與法官自由裁量之間的矛盾。比較而言,個案中法官較立法者能更好地理解量刑規(guī)范。這當然不是說,法官可以不考慮量刑規(guī)范的要求去任意裁判,而僅僅是說立法者所努力的方向是量刑規(guī)范的普適性,而法官則要考慮一般量刑規(guī)范的個別化。在由規(guī)范上的普適性向個案中的具體性的過渡中,量刑比例就是一個中介,它是架設“規(guī)范上的普適性”與“個案中的具體性”聯系的橋梁。量刑比例的確立目標是要根據法定和酌定的量刑情節(jié),在法律方法和法律價值原則的指導下,探尋單個抽象的量刑情節(jié)比例值的確立方法。問題在于,這種確立方法應如何設計呢?法律是一門科學,對此需要通過比較分析的方法加以研究,并將其精華提升為一個由理性規(guī)則構成的規(guī)范體系。西方學者的研究表明,追尋理性法律的努力所依據的有三個支柱:一種推理模型、一種理論模型以及一種規(guī)范模型。量刑比例的確立也遵循相似的路線。所謂“推理模型”就是理性的決策。在這個模型中,應該按照一系列科學界定的步驟來決策,即確定量刑比例的規(guī)范目標——確立可供選擇的實現該規(guī)范目標的確立過程——預測每一種量刑比例值選擇的可能結果——對每一項量刑比例值選擇的可能后果加以評估——確定可以在最大限度上實現規(guī)范目標的量刑比例值。[9]P8規(guī)范推理在于制造范疇,但卻不是出于邏輯的緣故。它主要解決我們應采用什么樣的方法去確立量刑比例值。所謂“理論模型”也就是理性決策的立場。在實行依法治國的當下中國,作為量刑比例確立基礎的基本立場就是法治,法治被看作是理性規(guī)范的集合體,但法治并不局限于我們通常認識到的嚴格規(guī)則主義,亦有司法能動主義的生成空間。因此,我們應構造出一個嚴格規(guī)則主義與司法能動主義交融的平衡點,并以此作為量刑比例確立的規(guī)范基礎。所謂“規(guī)范模型”也就是理性決策的結果。涉及的主要問題域有:單個量刑情節(jié)比例值的確立;不同量刑情節(jié)的比例值的確立;單個量刑情節(jié)內部比例值的協(xié)調;以及量刑情節(jié)比例值競合的處理規(guī)則;等等。它主要表明了人類在確立量刑比例值時的行動過程及其結果,但主要還是一種結果的展示。以上提到的三大支柱,都是量刑比例上升為規(guī)則的前提問題,也是實現嚴格規(guī)則主義與司法能動主義之間“中間匯合”的路徑選擇。

這一部分的共同主題是,量刑比例不僅是一種技術,而且是一種規(guī)范,有其自身確立的理論程式和運作的內在機理,它的客觀性和科學性是保證其合法性與有效性的基礎。很顯然,上述關于量刑比例確立的論述只是從理論上提供了一個基本的分析的基本框架,并沒有對確立的具體方法和步驟提出更為詳盡的見解。但這并不意味著這些問題的探討不重要,而恰恰意味著量刑比例的確立是一項復雜的社會工程,需要理論界與實務界為此付出長期的努力。然而,在這一努力中,如果人類以近乎草率的態(tài)度給出一個比例值及其差異數字(這從本文中歸納的基層法院的量刑比例數值中可見一斑),以求得一時的轟動效應,它就阻礙了社會進步,并造成人們對量刑比例的不信任和懷疑。長此以往,量刑比例非但不能成為一種福音,反而可能變成另一種司法劫難。因此,在量刑比例的確立上人類應露出“小心求證”的謹慎。

注釋:

① 《指導意見》在“常見量刑情節(jié)的適用”部分涉及大量有關量刑比例的規(guī)定,并把其限定為20～40%、30～50%、20～40%、20～60%、10～30%、10～20%、20～30%、20～50%,或30%以上、40%以上、50%以上、20%以下、30%以下等多個浮動的比例。

② 詳細內容參見姜堰市人民法院制定的《規(guī)范量刑指導意見》(2003年制定)。

③ 詳細內容參見淄川區(qū)人民法院制定的《常用百種罪名量刑規(guī)范化實施細則》(2003年制定)。

[1] 蘇惠漁,張國全.量刑與電腦——量刑公正合理應用論[M].上海:百家出版社,1989.

[2] 陳興良.走向哲學的刑法學[M].北京:法律出版社,1999.

[3] 陳金釗.法律解釋的哲理[M].濟南:山東人民出版社,1999.

[4] 許章潤.活著的法律宣諭者——《司法過程的性質》與卡多佐的司法藝術[J].環(huán)球法律評論,2004,2.

[5] 馮亞東.犯罪認知體系視野下之犯罪構成[J].法學研究,2008,1.

[6] [美]E·博登海默.法理學:法律哲學與法律方法[M].北京:中國政法大學出版社,1999.

[7] 馮亞東.違法性認識與刑法認同[J].法學研究,2006,3.

[8] [美]吉羅美·弗蘭克.法庭辯護(英文版)[M].普林斯頓:普林斯頓大學出版社,1949.

[9] [美]德博拉·斯通.政策悖論[M].顧建光譯.北京:中國人民大學出版社,2006.