劉 科

TRIPS協定中的刑罰措施研究
——兼論中國侵犯知識產權犯罪刑罰措施的立法完善

劉 科

對于TR IPS協定中的刑罰措施,需要借助于《維也納條約法公約》的有關解釋規(guī)則加以解釋。對其中的爭議部分,則應按照有利于尊重成員方主權的方向解釋。TR IPS協定對侵犯知識產權犯罪的刑罰措施設置了上限與下限。中國侵犯知識產權犯罪刑罰措施需要改革刑種配置、完善罪刑結構,但不應提高法定最高刑。

TR IPS協定 刑罰 解釋規(guī)則

TRIPS協定第六十一條規(guī)定了侵犯知識產權犯罪的刑罰措施：全體成員均應提供刑事程序及刑事懲罰……可以采用的救濟應包括處以足夠起威懾作用的監(jiān)禁,或處以罰金,或二者并處,以符合適用于相應嚴重罪行的懲罰標準為限。①http：//www.ctmo.gov.cn/flfg1/gjty/200512/t20051201_54908.html。2010年7月1日訪問。TRIPS協定前言部分則規(guī)定了包括刑罰措施在內的知識產權保護措施的“有效、適當”的原則性要求。其中,何謂“足夠起威懾作用”的監(jiān)禁(或罰金),何謂“以符合適用于相應嚴重罪行的懲罰標準為限”,中國侵犯知識產權犯罪的刑罰設置是否符合TRIPS協定的基本要求等問題,尚未引起學界的足夠重視。②目前,學界的探討主要集中于“商業(yè)規(guī)?！钡暮x等問題,而基本上沒有關注到其刑罰設置問題。在此,筆者擬作初步探討,以求拋磚引玉,推進理論界對該問題進行深入研究。

一、TR IPS協定中刑罰措施的解釋規(guī)則

作為世界貿易組織(WTO)附屬條約規(guī)范的有機組成部分,TR IPS協定規(guī)定的刑罰措施仍比較原則。例如,監(jiān)禁刑是否應附加勞役,罰金刑是無限額的罰金還是限額罰金,“足夠起威懾作用”與“以符合適用于相應嚴重罪行的懲罰標準為限”如何理解等,尚須借助于WTO的解釋規(guī)則來加以解釋,才能得出科學的結論。然而,WTO對包括TR IPS協定在內的多邊協議的解釋權作了非常嚴格的限制,③該解釋權僅被授予部長級會議和總理事會,且規(guī)定對各類協議進行解釋的決議應當經成員四分之三多數通過。從而大大限制了有權主體對協議進行有效的解釋。④這是因為協議的形成關涉到各方利益的平衡,而對于協議文本的明確界定更是涉及不同集團的利益博弈。參見孟兆平識產權執(zhí)法爭端時代中的TR IPS解釋規(guī)則研究》,《電子知識產權》2008年第12期。在這種情況下,由于WTO所特有的爭端解決機制的存在,使得專家組和上訴機構在解決因協議執(zhí)行過程中產生的爭端時,不可避免地必須對協議文本作出合理的界定。專家組報告或上訴機構報告雖然一般不具有判例的效力,但其對協議具體條款的解釋越來越體現出事實上所具有的先例遵從效力。因此,在WTO所含諸項協議中,解釋的權力主體事實上移轉給了專家組和上訴機構。

既然協議解釋的權力主體事實上移轉給了專家組和上訴機構,那么,在有爭議的協議文本含義的確定上,WTO爭端解決機構對TR IPS協定：《知所可能使用的解釋規(guī)則就十分重要。根據《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第三條規(guī)定,WTO爭端解決機構應按照國際公法習慣法中關于解釋條約(協議)的規(guī)則澄清相關協議的規(guī)定。目前,WTO爭端解決機構已經就“國際公法習慣法”形成了共識,其所謂的國際公法即是指《維也納條約法公約》(Vienna Convention on the Law of Treaties,簡稱VCLT)⑤在第一個上訴機構所作的報告中,其明白指出WTO諸協議是國際法的一部分,有關國際法的一般原理原則應當予以適用。其特別指出,WTO相關協議不能自外于國際公法框架下而進行解讀,一般解釋原則作為國際習慣法的一部分,在WTO之下也應適用。參見US-Gasoline,WT/DS2/AB/R,p.17.。

VCLT第三十一條提出了解釋條約的一般性規(guī)則,即：條約的解釋應依其用語按其上下文并參照條約的目的及宗旨(object and purposes)所具有的通常意義,善意(Good Faith)解釋之。⑥參見白桂梅：《國際法參考資料》,北京大學出版社2002年版,第223頁。VCLT第三十二條規(guī)定了補充解釋規(guī)則,把其它足以作為解釋參考的標準(例如,準備文件與條約締結時的情狀)作為解釋條文的補充資料,例如,在ECMeasures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)-Complaint by Canada案⑦Appellate Body Report on EC-Hormones,WT/DS48/AB/R.中,上訴機構就采用了in dubio mitius的解釋方法。⑧in dubio mitius是指當條文文義模糊時,解釋者將條約朝向較為尊重成員方主權的方向解釋,以賦予成員方較大的自主空間,從而較低程度地介入成員方內部事務。一般情況下,解釋條約都是由條文的一般文義開始,條約的準備文件、草案或締約時的情狀僅僅是確定條約目的的輔助。因此,對TR IPS協定中的刑罰措施進行解釋,需要首先借助于VCLT第三十一條中的一般解釋規(guī)則,即基于誠信原則,考慮其上下文與目的,以探求條約的一般含義。一般含義的確定要考慮條款的上下文和目的,具體包括TR IPS協定的前言、第一條、第七條、第四十一條等。在依靠一般解釋規(guī)則不能得出一致結論時,則可以借助補充解釋規(guī)則進一步加以解釋。

TR IPS協定前言揭示了協定的成立目的和考慮的價值。前言第1段指出,成員方期望TR IPS協定能減少國際貿易扭曲并促進知識產權的有效及適當的保護,并使執(zhí)行知識產權保護的措施本身不致成為正當貿易的障礙。第2段c款說明成員方需要有效及適當執(zhí)行知識產權保障的相關條款,而且,此條款必須考慮到成員方法律體系的差異性。第5段指出成員方應承認國內關于知識產權保護的重要公共政策目標,包括發(fā)展與科技目標等。第6段說明成員方承認發(fā)展中國家為了創(chuàng)造堅實的科技基礎,在執(zhí)行國內法律時享有最大的彈性。TR IPS協定第一條第一項再次強調成員方有權決定執(zhí)行相關條款在其國內的履行方式。而TR IPS協定第四十一條則對執(zhí)行規(guī)定的內涵有所指示,即保障知識產權的相關國內措施必須能有效救濟侵害知識產權行為及預防將來的侵害,其程序也必須便利權利人主張權利。

顯然,根據一般解釋規(guī)則,TR IPS協定執(zhí)行程序中要求的刑罰措施整體上必須是有效、適當的,至于如何做到“有效、適當”,則需要在充分考慮成員方其它利益(國內重要公共政策目標等)的基礎上加以確定,從而留給成員方足夠的裁量空間。所以,何謂“足夠起威懾作用”的監(jiān)禁(罰金),何謂“以符合適用于相應嚴重罪行的懲罰標準為限”,罰金刑是應該采取限額罰金還是無限額罰金等問題,專家組和上訴機構也必須在綜合考慮各成員國內各種因素、平衡各方利益的基礎上加以解釋。

二、TR IPS協定中刑罰措施的合理解釋

TR IPS協定中規(guī)定的刑罰措施,既包括了不同的刑種(監(jiān)禁刑或者罰金刑),也包括了含有上下限的刑度(“足夠起威懾作用”與“以符合適用于相應嚴重罪行的懲罰標準為限”)。其中在刑種問題上,各成員方雖有不同的理解和規(guī)定⑨例如,有的國家規(guī)定的監(jiān)禁刑都含有勞役,而有的國家則又把監(jiān)禁刑區(qū)分為含勞役的和不含勞役的監(jiān)禁;有的國家規(guī)定的罰金是主刑,而有的國家規(guī)定的罰金則是附加刑。,但考慮到各成員方法律體系的差異,并沒有引起國際范圍內的廣泛爭議。但是,在刑度問題上,何謂“足夠起威懾作用”,何謂“以符合適用于相應嚴重罪行的懲罰標準為限”及其判斷標準,各成員方則分歧較大。

(一)“足夠起威懾作用”的含義及判斷標準

TR IPS協定中的刑罰措施的底限是“足夠起到威懾作用”。所謂“足夠起到威懾作用”,實質上是說刑罰的威懾功能問題,即刑罰以其具有剝奪某些權益的強制力使人畏懼而不敢犯罪。[10]參見高銘暄主編：《刑法專論》,高等教育出版社2002年版,第500頁。怎么判斷刑罰措施是否足夠起到威懾作用呢?在侵犯著作權犯罪中,一種可能的標準是以盜版率來判斷,即當盜版率不斷下降時,表明成員方的刑罰措施足以起到威懾作用;當盜版率不斷上升時,則表明成員方的刑罰措施難以起到威懾作用。這種做法雖然簡便易行,但有過于武斷之虞。實際上,影響盜版率高低的因素很多,如正版物品的價格與國民收入水平、著作權的保護意識等。即使不考慮上述因素的影響,僅僅從盜版率這一單一標準事后評價成員方義務的履行情況,而忽視成員方刑罰制度在該成員方刑法體系中的地位,也有違背成員方締結條約的目的的嫌疑。例如,在一個注重刑罰謙抑的成員方,對侵犯著作權犯罪規(guī)定1到2年的自由刑,已屬于重刑,理論上也應起到威懾作用了,如果其盜版率沒有明顯的下降,單單從事后審查盜版率是否下降這一點來看,該成員方仍未履行其義務。在這種情況下,若基于此而要求成員方加重刑罰,就會出現TR IPS協定要求成員方刑罰體系給予著作權超過其它權利之保護,而沒有考慮成員方刑事法律制度差異的情況。這就會導致對成員方主權的侵犯,也不符合TR IPS協定的解釋規(guī)則。[11]參見薛景文：TR IPS協議執(zhí)行程序刑事部份解釋適用對我國著作權法刑罰章影響之研究,中國臺灣大學2005年碩士論文,第58頁。

在筆者看來,“足夠起到威懾作用”本身就是相對的概念,并沒有絕對確定的標準。判斷一成員方的刑罰措施是否“足夠起到威懾作用”,除了盜版率等參考標準以外,更重要的是進行刑罰措施的橫向與縱向比較。所謂橫向比較,即把一成員方侵犯知識產權犯罪刑罰措施與世界各主要國家和地區(qū)侵犯知識產權犯罪刑罰措施進行比較,看是否“足夠起到威懾作用”;所謂縱向比較,即把一成員方侵犯知識產權犯罪的刑罰措施放在其刑罰體系中加以考察,將其與類似的嚴重程度的犯罪的刑罰措施相比較,看侵犯知識產權犯罪的刑罰措施是否“足夠起到威懾作用”。

刑法作為公法,與私法相比,雖然更容易表現為一種“地方性知識”,[12]吉爾茲認為,法律如同民族志,都是具有地方性意義的技藝,只有依靠地方性知識,才能進行法律的運作。參見[美]克利福德·吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》,載梁治平主編：《法律的文化解釋》,三聯書店1994年版,第73頁。但基于人類文明的共同性,作為人類法律制度的組成部分,它同樣也包含著體現人類法律文明共同屬性的要素,因而在發(fā)展過程中也存在相互吸收先進經驗以及與國際接軌的問題,從而導致世界各國和地區(qū)侵犯知識產權犯罪刑罰措施具有一定的趨同性。因此,在橫向比較一成員方侵犯知識產權犯罪刑罰措施是否“足夠起到威懾作用”時,該成員方的刑罰措施是否能做到與世界各主要國家和地區(qū)刑罰措施的比較一致,就成為衡量其知識產權犯罪刑罰措施是否“足夠起到威懾作用”的標準之一。根據筆者的研究,世界各國和地區(qū)侵犯知識產權犯罪刑罰措施呈顯出“刑種多元、刑度輕緩”的總體趨勢,除了罰金刑由于各成員方經濟發(fā)展水平的差異而有較大差別以外,監(jiān)禁刑都差別不大,其下限基本上在3個月至半年之間,上限基本上在5年至7年之間。[13]這具體表現為：“侵犯知識產權犯罪刑事責任的承擔以短期自由刑為核心”、“普遍規(guī)定罰金刑,并將其與自由刑并科或選科”、“某些國家和地區(qū)開始注重資格刑在懲治侵犯知識產權犯罪中的作用”等方面,參見劉科：《中國知識產權刑法保護國際化研究》,中國人民公安大學出版社2009年版,第96～98頁。因此,在一成員侵犯知識產權犯罪刑罰設置上,與其他國家和地區(qū)相比較,如果監(jiān)禁刑刑期過低,很難說其刑罰措施足夠起到了“威懾作用”;如果與其他國家和地區(qū)的監(jiān)禁刑相當,則基本上可以說其刑罰措施足夠起到了“威懾作用”。

世界各國和地區(qū)刑罰制度存在諸多共同特征的同時,也存在著較多的個性差異。正因為如此,TR IPS協定留給成員方足夠的裁量空間。因此,在判斷是否“足夠起到威懾作用”時,一成員方侵犯知識產權犯罪刑罰設置與該成員方其他類似犯罪刑罰設置是否均衡,也是考慮因素之一。在中國,與侵犯知識產權犯罪社會危害相對應的是刑法分則第三章規(guī)定的破壞社會主義市場經濟秩序罪,尤其是其中的非法經營罪,妨害公司、企業(yè)管理秩序罪等。而在世界上其他大部分國家和地區(qū),與侵犯知識產權犯罪社會危害相對應的則是侵犯財產犯罪。經過比較,如果一成員方侵犯知識產權犯罪的刑罰措施明顯低于該成員方其他類似犯罪的刑罰措施,則很難說其刑罰措施足夠起到了“威懾作用”;反之,如果一成員方侵犯知識產權犯罪的刑罰措施與該成員其他類似犯罪刑罰措施相當,則基本上可以稱之為足夠起到了“威懾作用”。

在判斷是否“足夠起到威懾作用”時,需要注意的是,侵犯知識產權犯罪的行為方式漸趨復雜,侵害客體多種多樣,相應地,其危害也大不相同,刑罰設置上也應有所區(qū)別。例如,侵犯著作權罪中復制又發(fā)行的危害,顯然大于僅僅復制或者僅僅發(fā)行侵權復制品的危害;假冒注冊商標罪的危害明顯大于銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的社會危害。對此,在刑罰設置上都應有所體現。如果一成員方侵犯知識產權犯罪的刑罰設置整體上很重,但在其內部不同行為方式之間卻不能做到罪刑相適應,對于危害較輕的行為配置了較重的法定刑,而對于危害較大、又常見多發(fā)的行為僅僅配置了較輕的法定刑,也很難說符合“足夠起到威懾作用”的要求。

(二)“以符合適用于相應嚴重罪行的懲罰標準為限”的含義及判斷標準

“以符合適用于相應嚴重罪行的懲罰標準為限”是刑罰措施的上限。也就是說,TR IPS協定中的刑罰措施并非越重越好,它要與相應嚴重罪行的社會危害性相適應?！靶塘P應該是在既定條件下盡量輕微的,應該是恰好能制止犯罪的一種限度。超出制止犯罪的需要的限度的刑罰是不必要的?！盵14][意]貝卡利亞著：《論犯罪與刑罰》,黃風譯,中國大百科全書出版社1993年版,第59頁。因此,TR IPS協定對刑罰措施的要求符合刑罰的謙抑性原則。

在刑罰措施的上限問題上,判斷是否“適用于相應嚴重罪行的懲罰標準”也需要進行上述的橫向與縱向比較。值得注意的是,隨著侵犯知識產權犯罪的泛濫和危害的加大,其刑罰措施也日益趨向嚴厲,尤其是罰金刑最高數額的規(guī)定上,呈現出越來越重的趨勢。[15][意]貝卡利亞著：《論犯罪與刑罰》,黃風譯,中國大百科全書出版社1993年版,第59頁。對此,在進行世界各國和地區(qū)侵犯知識產權犯罪刑罰措施上限的比較時,要密切注意這一變化。

三、中國侵犯知識產權犯罪刑罰措施的立法完善

中國刑法典在第三章第七節(jié)規(guī)定了侵犯知識產權罪,設置的刑罰有輕重不等的有期徒刑、拘役、管制和罰金。因此,與TR IPS協定第六十一條刑罰措施的規(guī)定相比較,無論是刑種,還是刑度,我國的刑罰設置至少在形式上是符合要求的。但是,與TR IPS協定推進知識產權刑法保護的“有效、適當”的原則性要求相比,中國侵犯知識產權犯罪的刑罰設置仍存在一定的缺陷,需要進一步加以完善。

(一)刑種配置的改革

刑種反映刑罰手段的嚴厲性,例如,無期徒刑、死刑主要適用于重罪,是比較典型的重刑;刑種也反映刑罰方法的對應性,例如,罰金刑主要適用于經濟犯罪。因此,科學設置刑種是罪刑相適應原則的應有之義。TR IPS協定絕大多數成員方對于侵犯知識產權犯罪(尤其是其中的侵犯著作權犯罪和商標犯罪)一般都規(guī)定了短期自由刑和(或)罰金刑,有的成員方還設置了資格刑,刑種配置基本上是“有效、適當”的。中國侵犯知識產權犯罪的刑罰規(guī)定以自由刑和罰金刑為中心,應該說刑種配置也基本上是符合要求的。但是,非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪中規(guī)定的管制刑則令人費解。

從刑罰理論來看,管制刑被認為是最輕的主刑,應該適用于“犯罪較輕而又不必關押的犯罪分子”[16],但是,侵犯知識產權犯罪作為一個整體都是輕罪,其他的侵犯知識產權犯罪為什么都沒有設置管制刑?筆者認為,管制刑內容空洞,缺乏刑罰的制裁性,對于經濟犯罪既沒有罰金刑和資格刑所具有的針對性,又沒有有期徒刑的嚴厲性和拘役的輕緩性,對犯罪人懲戒作用很小,可以說判處管制刑基本上等于沒有判刑。正如有學者所說,管制刑的適用,與其說體現了刑罰輕緩化,不如說是懲罰虛無化。[17]參見王利榮：《行刑法律機能研究》,法律出版社2001年版,第336頁。而且,從司法實踐來看,我國司法機關在對偽造、擅自制造以及銷售偽造或者擅自制造注冊商標標識的犯罪行為幾乎沒有使用過管制刑。同時,管制刑是我國的獨創(chuàng),TR IPS協定其他成員方并沒有類似的刑罰,取消管制刑不會導致與TR IPS協定刑罰措施相違背的問題。因此,無論是從與國內外類似犯罪刑罰措施相協調的角度考慮,還是從該刑種功能的有限性角度考慮,非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪中的管制刑都應取消。

(二)罪刑結構的協調

罪刑結構的協調是罪刑相適應原則的基本要求之一,是針對不同犯罪行為社會危害性大小設置輕重不同的法定刑,重罪重刑,輕罪輕刑。在TR IPS協定中的大多數發(fā)達國家成員方的知識產權刑法立法中,往往針對某種侵犯知識產權犯罪的具體行為方式、主觀惡性、犯罪主體等的不同規(guī)定了不同的罪名,并設置了不同的法定刑,罪刑結構較為協調。反觀中國刑法中的幾種侵犯知識產權犯罪,尤其是其中的侵犯商標權犯罪,罪刑結構不協調現象還比較突出。依照《刑法典》第二百一十三條、第二百一十四條和第二百一十五條的規(guī)定,犯假冒注冊商標罪,銷售假冒注冊商標的商品罪,非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪,均分為兩個量刑檔次,其最高刑均為7年有期徒刑。這樣的規(guī)定,顯然違背罪刑相適應原則,也與“有效、適當”的TR IPS協定關于刑罰設置的要求相違背。這是因為,這三種犯罪不論是在對社會的危害程度上還是其內部相互關系上,都是不同等的。就對商標權的侵犯程度而言,假冒注冊商標和非法制造他人注冊商標標識的行為,是直接的、嚴重的;而銷售他人假冒注冊商標的商品和銷售他人非法制造的商標標識的行為,則是間接的、相對較輕的。就這三種犯罪的內部關系而言,假冒他人注冊商標的行為和非法制造他人注冊商標標識的行為,具有造意功能,在侵犯商標權的犯罪中是最基本的、原始的犯罪行為,如果沒有這種行為,就不可能有銷售行為,因而應當對之規(guī)定較重的法定刑。而銷售假冒注冊商標的商品的行為和銷售非法制造的商標標識的行為,在侵犯商標權的犯罪中則是輔助的、派生的行為,是假冒行為的延續(xù)。對之規(guī)定完全相同的法定刑,顯然是忽視了不同行為之間的上述差別。對此,我國學者提出了維持假冒注冊商標罪法定最高刑而降低銷售假冒注冊商標的商品罪與非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的法定最高刑的建議。[18]參見趙秉志、田宏杰著：《侵犯知識產權犯罪比較研究》,法律出版社2004年版,第85、137頁。

四、法定刑上限的提高問題

近些年來,部分侵犯知識產權犯罪的刑事處罰在某些國家和地區(qū)出現了日益加重的趨勢。如美國《侵犯版權刑事處罰修正案》將侵犯著作權罪的最高刑期由原來的“不超過5年監(jiān)禁”改為“不超過10年監(jiān)禁”;法國將著作權罪的最高刑提高到5年有期徒刑和50萬歐元的罰金(如果該行為是犯罪集團所為),如果是累犯或者是與受害人有合同關系的人,則最高刑為10年有期徒刑或150萬歐元罰金;日本《不正當競爭防止法》將侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑上限由5年提高到10年,而美國規(guī)定的為國外竊取商業(yè)秘密罪的法定刑更是達到了15年。

中國是否有必要追隨這一趨勢,提高侵犯知識產權犯罪的法定刑上限?筆者認為沒有必要。目前,提高法定刑的理由主要是侵犯知識產權犯罪行為多發(fā)且危害嚴重,現有刑罰措施不足以懲治。但是,出現侵犯知識產權犯罪行為多發(fā)且危害嚴重的原因是多方面的,其中既有行政執(zhí)法與刑事司法的銜接不暢,大量的犯罪案件沒有被及時移送的原因;也有我國知識產權犯罪構成不完善,司法實踐不便操作的原因;還有我國知識產權保護手段比較落后、保

護意識比較差薄弱原因。因而將侵犯知識產權行為多發(fā)且危害嚴重的原因歸咎于刑法規(guī)定的法定刑太低,這是非常不客觀的。而且,就懲治與防范侵犯知識產權犯罪的對策和手段而言,既然侵權行為多發(fā)且危害嚴重的原因是多方面的,就應該采用多種對策和手段,例如,加強知識產權保護的宣傳,提高保護的技術手段;加強行政執(zhí)法與刑事司法的銜接,及時懲處構成犯罪的侵權行為;完善知識產權犯罪構成要件,便利執(zhí)法和司法,等等。實踐證明,加強預防的有效性,提高懲治的及時性和必然性,才是解決侵犯知識產權犯罪行為多發(fā)且危害嚴重的根本措施。[19]參見趙秉志等：《關于侵犯商業(yè)秘密罪立法完善的研討》,《人民檢察》2010年第4期。同時,不顧知識產權犯罪與其他類似犯罪罪刑結構的平衡,一味提高法定刑,雖然可以滿足TR IPS協定刑事措施“足夠起威懾作用”的下限要求,但卻違背了其“以符合適用于相應嚴重罪行的懲罰標準為限”的上限要求,與刑法謙抑的價值取向也相差甚遠。

劉科,北京師范大學刑事法律科學研究院講師、法學博士,中國法學會刑法學研究會學術秘書。

本文是國家社科基金項目“TR IPS協定執(zhí)行程序刑事部分研究”(批準號：09CFX070)資助。