◎ [英]克里斯托弗·博維斯

一、引言

公共采購的法律法規(guī)是歐洲共同市場的一個重要組成部分，它為消除非關(guān)稅壁壘的經(jīng)濟、法律和政策依據(jù)提供了一個展示的平臺。

歐盟的公共采購很大程度上受到《完成內(nèi)部市場白皮書》和《歐洲單一法案》的影響。另外，法律與政策的形成可追溯至歐盟委員會1996年的《歐盟公共采購綠皮書》以及隨后于1998年的《歐盟公共采購?fù)ㄓ崱贰?000年公共采購的法律法規(guī)成為歐盟委員會《工作計劃》的組成部分，承諾更新完善內(nèi)部市場的相關(guān)立法工作，同時響應(yīng)《里斯本條約》的號召，對內(nèi)部市場進行經(jīng)濟改革。

按照新古典主義經(jīng)濟學(xué)的理論，公共采購法規(guī)的理論基礎(chǔ)源于市場一體化。公共采購被看作是一項嚴重的非關(guān)稅壁壘，它是真正形成完全統(tǒng)一市場的阻礙因素。對其立法，除了希望得到成員國對“歐共同體法律”中關(guān)于共同市場基本原則的支持以外，更主要是讓歐盟的產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)進行重大變革。通過在授予公共合同的過程中遵循公開、非歧視和客觀的原則，來實現(xiàn)公共市場的一體化，將會大大減少公共部門的支出，更理性和有效地配置人力資源與資本，提高生產(chǎn)力以及歐洲企業(yè)的競爭力。

之所以要對公共采購立法，從經(jīng)濟上講，是要通過增強相關(guān)產(chǎn)品市場和地域市場的競爭度，使成員國的公共采購市場實現(xiàn)自由化與整合。這樣做會進一步增加投向公共市場的產(chǎn)品和服務(wù)的進口滲透，提升共同市場范圍內(nèi)公共合同的交易性，大大節(jié)省成本，并使價格趨同。除了經(jīng)濟因素外，公共采購立法的法律依據(jù)，是像處理商品和服務(wù)的自由流動、當(dāng)局的權(quán)利和禁止歧視那樣，將公共采購立法定位為《條約》基本原則的必要組成。最后，公共采購立法的政策向我們展示了一個自成一體的市場，在這個市場中，僅僅依靠反托拉斯的實踐和新古典主義經(jīng)濟理論的影響，是不足以實現(xiàn)所設(shè)想的市場一體化與自由化目標(biāo)的。歐洲法院并沒有承擔(dān)起應(yīng)有角色。這個自成一體的市場通常又被稱作“公共市場”，其理論支撐來源于新自由主義理論。

二、歐盟法律下的公共服務(wù)

應(yīng)用公共采購規(guī)則，除了可以整合歐盟成員國之間的公共部門貿(mào)易之外，還可以用來判定營業(yè)主體在依照合同提供服務(wù)時所具有的屬性。公共采購的法律法規(guī)在共同市場范圍內(nèi)催生出一種特殊類型的市場，通常被表述為“公共市場”。公共市場是國家及其機構(gòu)追逐公共利益的平臺。正如公共部門的目標(biāo)不是利益最大化而是奉行公共利益，公共市場的活動也不同于私人營業(yè)主體的商業(yè)特征。這一基本要素為公共市場的存在提供了差異性基礎(chǔ)，即公共利益代替了利益最大化。

私營市場和公共市場之間還有另外一些差異，主要包括市場的結(jié)構(gòu)性因素、競爭力、需求條件、供給條件、生產(chǎn)條件、定價以及風(fēng)險。這些差異也意味著公共市場立法所運用的方法和途徑與私營市場不同。公共市場具有買方壟斷的傾向（某種產(chǎn)業(yè)唯一的產(chǎn)品出路往往是國家及其機構(gòu)），這與私營市場的運作方式不同。究其根源，是因為公共市場的需求是體制化的，運作時主要考慮預(yù)算因素而非價格機制。公共市場以完成（追逐公共利益）任務(wù)為基礎(chǔ)，這對許多產(chǎn)品而言也是唯一的任務(wù)。并且供應(yīng)的來源也受到限制，這是因為公共部門和供應(yīng)企業(yè)需要建立緊密的聯(lián)系，同時產(chǎn)品范圍通常也很有限。產(chǎn)品的創(chuàng)新性和技術(shù)含量較低，通過招投標(biāo)和談判進行定價。采購的決定主要取決于產(chǎn)品的生命周期、可靠性、價格以及政治考量。采購的模式主要為招投標(biāo)及談判，采購?fù)ǔＪ苷咧?，而非考慮價格或質(zhì)量因素。

在公共市場的范圍內(nèi)，國家對公共利益服務(wù)的經(jīng)費投入可能呈現(xiàn)多種形式，如按照公共合同支付服務(wù)報酬、年度補貼、優(yōu)惠的財政稅收或者社保繳費的降低。然而，最常見的形式莫過于國家和提供公共服務(wù)的營業(yè)主體間的契約關(guān)系。在正常情況下，這種關(guān)系應(yīng)該通過公共采購框架產(chǎn)生，這不僅是市場競爭的表現(xiàn)，更重要是表現(xiàn)出所提供的服務(wù)性質(zhì)是一種“不帶任何工業(yè)或商業(yè)特性的公共利益”的服務(wù)，且后者是適用公共采購制度的一個必要條件。

EC第86條（原EEC第90條）是表明成員國供應(yīng)、組織和發(fā)放服務(wù)權(quán)限的法律基石。公共服務(wù)這一術(shù)語通常是指向普羅大眾提供的服務(wù)，或強調(diào)一項服務(wù)在公共利益中扮演特殊角色，或指代提供這種服務(wù)的實體所具有的所有權(quán)形態(tài)或法律地位。在最后一種解釋中，公共服務(wù)與公共部門的概念混合在一起，公共部門涵蓋了國家及其機構(gòu)、受公法約束的主體，以及受公共權(quán)力部門控制的營業(yè)主體。針對公共服務(wù)的處理有兩種模式，分別以不同的理論和概念為基礎(chǔ)。一方面，針對公眾普遍需求的公共服務(wù)通過市場化機制提供，在此機制下，公共部門與私營部門的營業(yè)主體互有交往或互相競爭；這一模式是以EC第86條、部門的一級和二級立法以及國家資助規(guī)則為基礎(chǔ)的。另一方面，被視作必需品的公共服務(wù)（如國防、警察）應(yīng)免受競爭影響，以保證供給的整體性；提供這類公共服務(wù)是國家的特權(quán)，不受歐盟法律的影響。

三、公共服務(wù)義務(wù)、普遍服務(wù)義務(wù)與公眾經(jīng)濟利益服務(wù)

盡管公共服務(wù)這一術(shù)語在與EC第86條相關(guān)的歐盟現(xiàn)行法中并沒有占據(jù)重要位置，但是其他替代概念對于解釋這一概念有所幫助，即人們要求政府或者說政府有義務(wù)進入市場直接提供或組織提供公共服務(wù)。表達這些替代概念的術(shù)語包括“公共服務(wù)義務(wù)”、“普遍服務(wù)義務(wù)”等，它們?yōu)闅W盟產(chǎn)業(yè)政策的自由化進程提供支撐。“公共服務(wù)義務(wù)”一詞是指公共機構(gòu)要求服務(wù)的提供方必須遵守的特定的質(zhì)量與價格要求，以保證在歐盟、國家或地區(qū)層面可行的某些公共利益目標(biāo)得以實現(xiàn)。普遍服務(wù)義務(wù)一詞是指公共機構(gòu)要求營業(yè)主體遵守的法規(guī)和合同規(guī)定，以確保在提供相關(guān)服務(wù)時，滿足服務(wù)的一致性和用戶可負擔(dān)性的原則。除了“公共服務(wù)義務(wù)”與“普遍服務(wù)義務(wù)”以外，EC第86條第2款還引入了“公眾經(jīng)濟利益服務(wù)”這一概念，其重要性已在EC第16條中得以強化，但在《條約》以及次級立法中沒有關(guān)于它的進一步闡述?！肮娊?jīng)濟利益服務(wù)”是指具有以下經(jīng)濟性質(zhì)的服務(wù)，即根據(jù)某個公共利益的標(biāo)準而由歐盟及其成員國提供的服務(wù)，且需遵循特定公共服務(wù)義務(wù)或普遍服務(wù)義務(wù)。也就是說，公眾經(jīng)濟利益服務(wù)涵蓋由公用事業(yè)或具有大型業(yè)務(wù)網(wǎng)絡(luò)的行業(yè)所提供的服務(wù)，如交通、供水、郵政、能源與通信，以及其他可能承擔(dān)公共服務(wù)義務(wù)的經(jīng)濟活動。

四、公共服務(wù)的特征

公共服務(wù)的基本特征之一是經(jīng)濟性。為公共服務(wù)融資可以通過不同的形式，如按合同向委托營業(yè)主體支付報酬、每年給予補貼、稅收優(yōu)惠或減免社保金繳納等，這些都是經(jīng)濟性的表現(xiàn)。這意味著公共服務(wù)包含了成本和價值。成本通過資本考量反映，而價值則通過收入考量反映。甚至提供包括醫(yī)療、長期護理、社會保險、就業(yè)和公共住房等的“公眾利益的社會服務(wù)”，也是與其經(jīng)濟特性評估相吻合的。

然而，公共服務(wù)沒有工業(yè)性和商業(yè)性。歐洲法院判定，不具備商業(yè)性或工業(yè)性的服務(wù)是厘清公眾利益需求的必要標(biāo)準。法院認為，可能某些公共利益需求具有工業(yè)性和商業(yè)性，甚至某些私人營業(yè)主體也能滿足公眾利益需求，但卻不具有工業(yè)性和商業(yè)性。無論如何，判定公眾利益需求中是否具有工業(yè)性或商業(yè)性的方法是，國家或其他公共機構(gòu)選擇自己去滿足這些需求，或在需求的供給上擁有決定權(quán)。相應(yīng)地，法院指出，如果一個滿足公眾需求的活動是在競爭的環(huán)境中實現(xiàn)的，那么它顯然具有商業(yè)性。

公共服務(wù)缺乏商業(yè)性或提供公共服務(wù)的市場缺乏競爭性的現(xiàn)象顯示出發(fā)放或組織公共服務(wù)的市場是自成一體的。首先，這種屬性意味著它不適用一般的競爭法。除了EC第86條的規(guī)定外，特定產(chǎn)業(yè)類別的立法已經(jīng)將對公共服務(wù)融資的處理從競爭法的總則中移除，放到了國家資助體系之中。另外，公共服務(wù)市場自成一體的性質(zhì)，為引入公共采購框架作為確?！胺枪I(yè)性與非商業(yè)性”的公眾利益服務(wù)供給的可靠性與公開性奠定了理論基礎(chǔ)。

國家資助的法理證明，包含公共服務(wù)義務(wù)這一特定概念的公眾經(jīng)濟利益服務(wù)反映出某些特性，如報酬的補償性和需要市場導(dǎo)向的前提條件來選擇委托營業(yè)主體提供服務(wù)。這些特性在概念上與公共服務(wù)自成一體的市場影響相一致：一是兩者在國家資助法規(guī)中的地位相同，二是兩者都需要公共采購作為競爭的準繩。

歐盟委員會的做法反映出上述一致性，它利用國家資助法規(guī)作為通過公共服務(wù)合同提供必要的公共服務(wù)的平臺。Liikenne的裁決確認了這個方法，即提供足夠服務(wù)的公共服務(wù)義務(wù)的基本特性必須接受檢驗，但參考的標(biāo)準應(yīng)該超出狹義的商業(yè)性因素，而以相關(guān)市場中包括公共利益、服務(wù)的可替代性、價格比較和市場競爭環(huán)境在內(nèi)的多因素的結(jié)合為標(biāo)準。

對承擔(dān)公共服務(wù)義務(wù)的營業(yè)主體，跳過狹義的商業(yè)性評估，跳到公共服務(wù)合同下廣義的可替代性評估，表明擁有決定權(quán)的成員國的公共機構(gòu)在相同條件下，會選擇成本最低的服務(wù)。遵循這種規(guī)則引出了公眾經(jīng)濟利益服務(wù)和公共服務(wù)義務(wù)的“補償性”特征。

公共服務(wù)合同的補償性因素可以在民航運輸服務(wù)中很容易得到證明。在民航業(yè)中，公共服務(wù)義務(wù)只能通過特定程序授予運營商，這種特定程序把對運營商的補償和以公開招標(biāo)為基礎(chǔ)的遴選過程聯(lián)系在一起。這一過程允許成員國決定一個公共服務(wù)的價值，它將服務(wù)使用者的利益和相關(guān)運營商所承受的成本都考慮在內(nèi)，因此非常重要。計算補償金額的標(biāo)準僅涵蓋與運營指定航線所產(chǎn)生的赤字相關(guān)的因素，包括對使用的資本的合理償付。這樣，一個執(zhí)行公共服務(wù)義務(wù)的公共服務(wù)合同就被授予補償金額要求最低的運營商。通過招標(biāo)過程實現(xiàn)的、以公共服務(wù)合同為形式的補償，反映出相關(guān)成員國與遴選出的民航運營商之間商業(yè)中性的行為。這種交易中性的基礎(chǔ)，僅限于對運營指定航線使航空公司持續(xù)虧損或沒有帶來任何收益條件下的補償。未通過招標(biāo)過程而確定的航空公司所承擔(dān)的成本，或未按照最低成本條件計算的補償，將按一般國家資助規(guī)則進行評估。如果補償使得客流大量轉(zhuǎn)移，或者允許航空公司交叉補貼其與歐盟其他航空公司間存在競爭關(guān)系的航線，那么這種補償就是屬于國家資助性質(zhì)的。

五、公共服務(wù)的經(jīng)濟評估

對公共服務(wù)供給進行補償?shù)难a償性主要反映在兩個方面：一是用以赤字為基礎(chǔ)的方法計算其價值，二是提供這些服務(wù)的市場的非商業(yè)性。我們假設(shè)公共義務(wù)公共服務(wù)、普遍義務(wù)公共服務(wù)或公眾經(jīng)濟利益服務(wù)的商業(yè)價值是最小的。由于一系列因素（利潤、建造成本、風(fēng)險、需求量與需求水平、同模式競爭），市場力無法滿足公眾的利益。因此公共服務(wù)義務(wù)進入的市場是自成一體的。這一結(jié)論最重要的作用是比較相關(guān)服務(wù)工具的真正關(guān)系，如私人投資者原則?？煽繀⒄瘴锏娜笔?、公共服務(wù)義務(wù)的非商業(yè)性以及補償金額的計算方法，可能會對作出客觀的并被普遍認可的供給價格帶來問題。需求結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)設(shè)施投資與成本、規(guī)模經(jīng)濟以及收益水平等方面似乎存在疑難因素。

一方面，招標(biāo)過程中所描述的市場導(dǎo)向型特性趨向于建立公開客觀的框架。有趣的是，將公共服務(wù)義務(wù)授予報價最低、最能反映出該服務(wù)所產(chǎn)生的成本與收益（即赤字）的投標(biāo)者的競爭過程，與公共采購規(guī)則在非商業(yè)性服務(wù)供給上的應(yīng)用并行不悖。

對成員國與被委托提供公共服務(wù)的營業(yè)主體（無論是公共還是私營）之間關(guān)系的同質(zhì)待遇反映了成員國的“調(diào)試”角色。這種調(diào)試角色旨在從一般競爭規(guī)則中去掉對相關(guān)服務(wù)的規(guī)定，并將其納入國家資助體系的框架中。

六、公共服務(wù)融資的法律規(guī)范

（一）公共服務(wù)與國家資助分析

歐盟委員會與歐洲法院（ECJ與CFI）這些年來研究一系列方法來控制公共服務(wù)的融資和應(yīng)用國家資助，目的是按《條約》的政策尤其是競爭政策來處理公共服務(wù)融資。這三種方式分別是：國家資助、補償以及置換。在國家資助方式下，所有公共服務(wù)融資都根據(jù)EC第87條第1款規(guī)定的國家資助方式處理，如果減損的要求得以滿足，尤其是融資符合比例原則的要求，則也可能得到EC第86條第2款規(guī)定的支持。另方面，在補償方式下，由于超過了合理的補償金額或提供該服務(wù)的附加成本，因此只有在受委托營業(yè)主體帶來經(jīng)濟優(yōu)勢時，對公共服務(wù)的融資才能在此優(yōu)勢范圍內(nèi)得到補償。對“合理”的界定參考所提供服務(wù)的市場價格。置換方式對于兩種不同類型的公共服務(wù)政府融資有不同的處理。一方面，在國家的經(jīng)費與委托營業(yè)主體明確的公共服務(wù)義務(wù)之間存在直接且顯而易見的聯(lián)系的情況下，國家支付的任何金額都不構(gòu)成《條約》規(guī)定的國家資助。另一方面，如果沒有這樣的聯(lián)系或公共服務(wù)義務(wù)界定不明確，那么公共機構(gòu)進行的支付都構(gòu)成國家資助。

法院在Altmark一案中提出了一種介乎于補償方式和置換方式之間的混合評估方式，即對接受方為了履行公共服務(wù)義務(wù)而提供的服務(wù)，其補貼視作補償，不構(gòu)成國家資助。應(yīng)用這一標(biāo)準需要滿足4個條件：第一，接受方營業(yè)主體需要履行公共服務(wù)義務(wù)，并且這些義務(wù)界定明確；第二，計算補償金額所依據(jù)的參數(shù)基礎(chǔ)必須預(yù)先以客觀、公開的方式建立；第三，考慮到相關(guān)的進款和履行公共服務(wù)義務(wù)帶來的合理利潤，補償不超過涵蓋履行公共服務(wù)義務(wù)所產(chǎn)生的所有或部分成本；第四，考慮到相關(guān)的進款和履行公共服務(wù)義務(wù)帶來的合理利潤，如果履行公共服務(wù)義務(wù)的營業(yè)主體并非通過公共采購過程遴選出來，那么補償?shù)臉?biāo)準則以一個典型的、運行良好的、有足夠的能力提供所需公共服務(wù)的營業(yè)主體在履行這些義務(wù)時產(chǎn)生的成本為基礎(chǔ)來分析。

（二）公共采購與公共服務(wù)

國家資助方式的應(yīng)用給公共服務(wù)融資處理帶來了一個缺口，這個缺口是由公共采購體制或授予特定公共服務(wù)義務(wù)的招標(biāo)過程填補的。國家資助方式預(yù)先假設(shè)公眾經(jīng)濟利益服務(wù)的供給會出現(xiàn)在不同的市場，在這個市場上國家及其機構(gòu)行使公共職能。這樣的市場不容易受歐盟委員會和歐洲法院賴以區(qū)分市場行為和國家干預(yù)行為的私人投資者原則的影響。公眾利益服務(wù)的出現(xiàn)和提供的場所是不同的市場，從競爭、供需替代和結(jié)構(gòu)的角度看都不同于私營市場。國家資助方式與這一假設(shè)并駕齊驅(qū)。

歐洲法院既定的案例法對政府干預(yù)的經(jīng)濟屬性和公權(quán)力的行使作出區(qū)分。私人投資者原則的應(yīng)用受限于政府干預(yù)的經(jīng)濟屬性，但得到公平對待公營和私營部門的原則支持，這一原則要求政府干預(yù)必須服從同樣適用于私人營業(yè)主體的規(guī)則。由于不存在收益性，亦即“私人營業(yè)主體存在的理由”，國家干預(yù)的非經(jīng)濟屬性將私營者原則中立化。于是公眾經(jīng)濟利益服務(wù)無法像其他國家及其機構(gòu)那樣，通過行使公權(quán)力而獲取的普通服務(wù)那樣構(gòu)成同一供需等式的組成部分。

根據(jù)BFI和Agora兩個案例的推理，公共采購與國家資助方式顯現(xiàn)出一致性。公眾經(jīng)濟利益服務(wù)是自成一體的，主要特征是不具有工業(yè)性和商業(yè)性，其市場表現(xiàn)為缺乏收益性和競爭性。一般來說，在缺少競標(biāo)程序時，采購這種服務(wù)應(yīng)服從于嚴謹?shù)墓膊少徱?guī)則，并歸類為國家資助。所以說，公共采購制度的應(yīng)用強化了公眾利益服務(wù)非商業(yè)或非工業(yè)的屬性以及“公共市場”的存在。

補償方式極大地依賴于實質(zhì)優(yōu)勢理論來確定通過國家融資給予營業(yè)主體的任何優(yōu)勢的存在。換言之，在實質(zhì)優(yōu)勢理論下，國家給予的優(yōu)勢擾亂了競爭，與接受資助一方的義務(wù)一并受到考察。就是說，只有在優(yōu)勢程度超過了接受方被委托的公共服務(wù)承諾的價值時，或超過提供這些服務(wù)的附加成本時，才構(gòu)成資助。補償方式把抵消提供公共服務(wù)的成本視作國家資助基準線的起點。這條基準線由市場價格決定，與給定的公共/私營合同界面相吻合，反映于公共采購招標(biāo)過程的應(yīng)用。補償方式的應(yīng)用揭示了為公眾利益服務(wù)融資的一個重要結(jié)論。國家資助賴以存在的基礎(chǔ)上有量的區(qū)別。補償方式引入了國家資助法規(guī)的實用性準入門檻，而這一準入門檻就是所謂的市場價格和提供服務(wù)的條件。

Stohal的案例反映了補償方式的應(yīng)用。在這個案例中，不考慮公共采購法規(guī)的可用性，一個營業(yè)主體既能夠提供商業(yè)服務(wù)，也能夠提供公眾利益服務(wù)。該案的推理與實質(zhì)優(yōu)勢理論相似，承認一般（商業(yè)）服務(wù)和公眾利益服務(wù)的市場具有不同的屬性和特點。這一發(fā)現(xiàn)可能對補償方式在國家資助的法理上蘊含著重要意義：不考慮任何抵消與提公眾利益相關(guān)成本的成本問題時，所有國家融資都可視作國家資助方式。無論如何，補償方式依據(jù)的實質(zhì)優(yōu)勢理論，與《條約》條款及法院判定國家資助是否存在時采用的“效果方式”所依據(jù)的明顯優(yōu)勢理論相悖。

置換方式引出了兩類不同的公眾利益服務(wù)的國家融資的區(qū)別：1）所提供的經(jīng)費與公眾利益責(zé)任之間的聯(lián)系；2）明確這些責(zé)任的清晰程度。第一類的案例是指國家給予的經(jīng)費與界定明晰的公眾利益義務(wù)之間存在直接明顯的聯(lián)系。最能表現(xiàn)經(jīng)費與界定明晰的公眾利益義務(wù)之間存在直接明顯聯(lián)系的例子，是按照公共采購規(guī)則授予的公共服務(wù)合同。這個合同必須明確接受公眾利益服務(wù)委托營業(yè)主體的義務(wù)，以及營業(yè)主體所獲得的相應(yīng)補償。屬于這一類別的案例應(yīng)該按照補償方式來分析。第二類案例是指從一開始就不明確國家經(jīng)費的目的是置換界定明細的公眾利益義務(wù)。在這種情況下，國家的經(jīng)費與所承擔(dān)的公眾利益義務(wù)之間的關(guān)系不夠直接或明顯，或者公眾利益義務(wù)界定不明晰。

從表面看，置換方式與解釋EC第87條第1款的一般案例法是一致的。它也在EC第16條和《歐盟基本權(quán)利憲章》第36條的范圍內(nèi)給予公眾利益服務(wù)重要性一定的分量。但是，置換方式有一個很大的缺點，即它將公共融資的屬性等因素帶進了判定國家資助合法性的過程。而根據(jù)國家資助的法理學(xué)，只要求考慮措施的效果，因此應(yīng)用置換方式的結(jié)果，則很可能導(dǎo)致法律的確定性遭到破壞。

置換方式在定義國家資助時似乎不再僅僅參考方法的效率，而是以形式上的或程序上的屬性為標(biāo)準。這意味著，不考慮國家措施對競爭的任何影響，國家和服務(wù)之間存在程序上的或?qū)嵸|(zhì)性的聯(lián)系這一點會增加國家資助法規(guī)的缺點。然而法院認為要判定一項國家措施是否構(gòu)成資助，只需考慮措施的效果，而其他與措施屬性相關(guān)的代表性因素在判定資助是否存在時沒有關(guān)系，因為它們可能不會影響到競爭。另外，當(dāng)分析資助與《條約》的條款在減損方面的兼容性時，這些因素的相關(guān)性可能出現(xiàn)。應(yīng)用置換方式相當(dāng)于將這些因素引入資助的實質(zhì)定義。國家給予的資金與公共服務(wù)義務(wù)之間存在直接明顯的聯(lián)系，相當(dāng)于在公共采購程序之后有一份公共服務(wù)合同。再者，明確界定的公共服務(wù)義務(wù)相當(dāng)于通過法律、規(guī)章或合同條款明確了營業(yè)主體義務(wù)的屬性和內(nèi)容。市場價格的邊界是國家資助的概念基礎(chǔ)，有時即便有公共采購的過程也難以界定。國家及其機構(gòu)作為訂約授權(quán)方（受公共法律管理的國家分支機構(gòu)），在按照公共采購規(guī)定授予公共合同時具有很大的自主權(quán)。一般，價格在授予條件中的重要程度排在第二位。如果公共合同授予價格最低者，市場價格因素在補償方式之下就可以確定。然而，當(dāng)公共合同是參考經(jīng)濟性最高的投標(biāo)者時，市場價格可能會大大超出訂約授權(quán)方愿意為相關(guān)服務(wù)的采購所支付的價格。因此，僅有公共采購過程不足以反映補償方式的必要元素，即確定國家干預(yù)是否“過度”和引入國家資助法規(guī)的市場價格。

置換方式依賴于國家給予的經(jīng)費與公眾利益服務(wù)之間存在直接明顯的聯(lián)系，通過依據(jù)公共采購條款指令完成的公共合同反映出來。除了因國家資助評估過程帶來的一些負面因素而遭受批評之外，置換方式與公共采購的相互關(guān)系似乎才是其應(yīng)用過程中問題最多的一個方面。公共服務(wù)采購并不總能反映訂約授權(quán)方與營業(yè)主體之間的公共合同。需要指出，在一個國家或另一個訂約授權(quán)方的總體控制下，依賴關(guān)系使公共采購制度變得不可行。依賴預(yù)先假設(shè)一個類似于另一個訂約授權(quán)方的國家施加在其所屬部門上的控制?？刂频摹跋嗨菩浴币馕吨鴽Q策缺乏獨立性。法庭在Teckal一案得出結(jié)論，訂約授權(quán)方與營業(yè)主體之間的合同，前者對后者施加類似于對它本身的下屬部門施加的控制，并且營業(yè)主體與訂約授權(quán)方一同實施其活動的關(guān)鍵部份，不管這個實體是不是訂約授權(quán)方本身，都不構(gòu)成公共合同。

類似的，通過成員國的法律、法規(guī)或行政規(guī)范授予一個營業(yè)主體獨家特權(quán)的公共合同，以及政府與附屬營業(yè)主體間的公共合同，都不受制于任何競爭要求。另外，國家和經(jīng)營公用事業(yè)的私有化部門與實體之間的聯(lián)系也不足以支撐供應(yīng)公眾利益服務(wù)的公共采購合同。在相應(yīng)的市場結(jié)構(gòu)下，當(dāng)一個真正競爭性的制度不考慮以非經(jīng)濟性因素為基礎(chǔ)的采購模式時，由私企經(jīng)營的公共事業(yè)理論上可以排除在采購規(guī)則之外。

Altmark案帶來了一系列問題。第一個條件要求公共服務(wù)義務(wù)和公眾利益服務(wù)在一個明確界定的框架內(nèi)被授予補償金的受益者，該條件與要求公共部門明確指定公眾經(jīng)濟利益服務(wù)的EC第86條第2款的法理相一致。但是，第二個條件計算補償金額所依據(jù)的參數(shù)基礎(chǔ)必須預(yù)先以客觀、公開的方式建立，由于建立了由成員國和歐盟實施的依據(jù)過去經(jīng)濟發(fā)展情形分析的控制機制，因而背離了已有的判例。第三個條件，補償不應(yīng)超過涵蓋履行公眾利益服務(wù)或公共服務(wù)義務(wù)所產(chǎn)生的成本，這與EC第86條第2款里應(yīng)用的比例測試一致，但也存在不一致的地方，因為歐洲司法體系對于公共服務(wù)義務(wù)的補償是否涵蓋利潤因素相當(dāng)?shù)牟淮_定。最后，第四個條件，將接受方的成本結(jié)構(gòu)與運營良好、有足夠條件完成公共服務(wù)任務(wù)的私人營業(yè)主體的成本結(jié)構(gòu)作對比，當(dāng)不經(jīng)過公共采購程序時，會帶來主觀和不確定因素，這就不可避免地加深了爭議。

七、結(jié)論

公共采購與公共服務(wù)之間的關(guān)系反映出根植于規(guī)范公共合同授予機制之內(nèi)共生的靈活性，以及與國家資助法規(guī)的直接關(guān)系。授予訂約授權(quán)方的靈活性，出于成員國為提供公共服務(wù)意欲保留公共政策的考量，其具有的自主權(quán)得到放大。國家資助作為地區(qū)發(fā)展考量或歐盟范圍內(nèi)的國家工業(yè)政策的一部分，有其靈活性。這一發(fā)現(xiàn)消除了對公共采購作為一種經(jīng)濟手段的合理性的誤解，可將其作為理解歐洲一體化過程中的新自由主義的核心。

公共服務(wù)要求國家在供應(yīng)、組織和發(fā)放等方面進行干預(yù)。這個結(jié)論有兩點含義：一是競爭法對公共服務(wù)法規(guī)的適用性有限，這主要是因為EC第86條第2款；二是能夠協(xié)調(diào)公共服務(wù)的供應(yīng)、組織和發(fā)放與競爭法的，是國家資助的規(guī)則。然而國家資助政策下的評估工具和方法，如私人投資者原則，表明包括公共義務(wù)服務(wù)、普遍義務(wù)服務(wù)和公眾經(jīng)濟利益服務(wù)在內(nèi)的公共服務(wù)是在自成一體的市場中運作的。這也解釋了公共服務(wù)的非商業(yè)性，同時引出了公共服務(wù)受國家及其機構(gòu)補償?shù)膶傩?。這一結(jié)論還表明，以赤字為基礎(chǔ)的方法計算成本和價值，在計算方法反映市場條件以及委托營業(yè)主體的遴選標(biāo)準公開客觀的前提下，反過來使其資金與歐盟《條約》相一致。公共采購是能夠帶來公開、客觀、非歧視性和競爭性的公共服務(wù)供應(yīng)、組織和發(fā)放制度。

[1]C.Bovis, “EC Public Procurement: Case Law and Regulation”, OUP (2006).

[2]European Commission, White Paper for the Completion of the Internal Market, (COM) 85 310 fin., 1985.

[3]Directive 2004/18, OJ L 134, 30.4.2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts and Directive 2004/17, OJ L 134, 30.4.2004 coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors.

[4]the Green Paper on Public Procurement in the European Union: Exploring the way forward, European Commission 1996.

[5]European Commission, Communication on Public Procurement in the European Union, COM(98) 143.

[6]C.Bovis, “Public Procurement and the Internal Market of the 21st Century: Economic Exercise versus Policy Choice”, chapter 17, in O’Keeffe and Tridimas (eds), EU Law for the 21st Century: Rethinking the New Legal Order (Hart Publishing 2005).

[7]C.Bovis, “Recent case law relating to public procurement: A beacon for the integration of public markets”, 39 CMLRev (2002), pp.1025-1056.

[8]Bazex, “Le droit public de la concurrence”, RFDA (1998); Arcelin, L’enterprise en droit interne et communautaire de la concurrence (Paris : Litec 2003); Guézou, Droit de la concurrence et droit des marches publics: vers une notion transverale de mise en libre concurrence, Contrats Publics, Mars 2003.See also Jacquemin and de Jong, European Industrial Organization (Macmillan 1997); M?schel, “Competition Law from and Ordo Point of View”, in Peackock and Willgerodt (eds), German Neo-Liberals and the Social Market Economy (Macmillan 1989).

[9]Cases C-223/99, Agora Srl v.Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano and C-260/99 Excelsior Snc di Pedrotti Runa & C v.Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, [2001]ECR 3605; C-360/96,Gemeente Arnhem Gemeente Rheden v.BFI Holding BV, [1998]ECR 6821; C-44/96, Mannesmann Anlangenbau Austria AG et al.v.Strohal Rotationsdruck GmbH, [1998]ECR 73.

[10]Bovis, “Public Procurement and the Internal Market of the 21st Century: Economic Exercise versus Policy Choice”, chapter 17, in Nebia and Tridimas (eds), EU Law for the 21st Century: Rethinking the New Legal Order (Hart Publishing 2005).

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