羅海林

(西南政法大學,重慶 400031)

經(jīng)濟法視野下的標準化體制改革與競爭規(guī)制

羅海林

(西南政法大學,重慶 400031)

標準化;改革;行業(yè)自主;限制競爭

標準作為當代社會和經(jīng)濟發(fā)展的重要技術(shù)基礎(chǔ)之一,是維護市場秩序和推進技術(shù)進步的重要手段,是現(xiàn)代化、規(guī)范化和專業(yè)化的基石。但是其不利的一面同樣明顯,集中表現(xiàn)為規(guī)范的標準化對市場競爭的限制性作用和不規(guī)范的標準化對市場秩序的破壞性影響。如何正確地進行標準化改革和規(guī)制相關(guān)的競爭行為,充分發(fā)揮標準化的積極作用來保障市場秩序和促進經(jīng)濟發(fā)展是一個值得探討的問題。

工業(yè)社會是標準社會,市場經(jīng)濟的規(guī)模發(fā)展也是建立在標準化的基礎(chǔ)之上的。標準,這種看不見的秩序充斥著我們的生活,深刻地影響和塑造著這個社會。遺憾的是如此重要的秩序安排在我國隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展卻未得到及時的調(diào)整和改進,由此對市場競爭和深化產(chǎn)生了不利的影響。因此,我國既有的標準化體制急需改革。本文就以標準化改革為切入點,重點探討了標準化體制改革與市場競爭這一重要問題。

一、從“政府主導(dǎo)”到“行業(yè)自主”:經(jīng)濟法視野中的標準化體制改革

標準化體制是指標準化活動開展的組織方式、管理方式和運行方式的總稱。標準化體制是標準化活動有效開展的組織上和制度上的保證。它通過規(guī)范國家、行業(yè)以及企業(yè)之間的關(guān)系,明確各自的職能來組織全國標準化活動的開展。一般來說,它包括三個方面:第一,標準體制。它確定的是標準性質(zhì)和標準分級的問題。第二,標準化工作管理體制。它確定的是標準化的分工負責和管理權(quán)限的問題,即明確政府、企業(yè)以及社會中介組織之間的關(guān)系。第三,制定標準的具體組織形式。其中,標準化工作管理體制是標準化體制改革的重心和關(guān)鍵,也是本文所要闡述的主要問題。

(一)標準化體制改革的一般陳述

我國標準化事業(yè)的基本架構(gòu)是由 1989年 4月 1日開始實施的《中國人民共和國標準化法》所確立的。標準化體制的最主要的特點可以歸納為“政府主導(dǎo)”或“行政主導(dǎo)”。這種帶有計劃經(jīng)濟印跡的體制雖然曾經(jīng)發(fā)揮過重要作用,但在如今社會主義市場經(jīng)濟已經(jīng)初步建成的環(huán)境下已經(jīng)弊端百出,對經(jīng)濟發(fā)展的消極作用日漸突出:第一,單純依靠政府辦標準化,體系不完善,難以適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展。按行政系統(tǒng)、行政層次來進行標準化管理線條較粗,不能形成一個覆蓋全國各行業(yè)、各地區(qū)、各層次的標準化網(wǎng)絡(luò)。面對經(jīng)濟和技術(shù)不斷變化和發(fā)展的今天,靈活性和適應(yīng)性都較差。[1]第二,企業(yè)主體作用體現(xiàn)不足。企業(yè)標準化是整個標準化工作的基礎(chǔ),在較成熟的市場經(jīng)濟條件下,企業(yè)標準,特別是領(lǐng)先企業(yè)標準往往代表所在行業(yè)的最高水平。但是,由于我國標準化體制的政府主導(dǎo)色彩,即使是有積極性的企業(yè),主體作用也發(fā)揮不夠?！稑藴驶ā反_立了政府機構(gòu)在我國標準化事業(yè)中的絕對主導(dǎo)地位。本為豐滿、生動、多樣、個性化的企業(yè)標準逐漸形式化、空洞化,干脆變成了國家標準或行業(yè)標準的簡單拷貝。企業(yè)的標準化活動異變?yōu)榧冃问街髁x的東西。[2]這種機制導(dǎo)致一方面政府花力氣制定的標準少人問津,另一方面由于缺乏企業(yè)參與,標準整體水平上不去。第三,強制性標準問題困擾企業(yè)。我國強制性標準較多,客觀上妨礙企業(yè)根據(jù)自己情況和市場需求選擇適應(yīng)自己的企業(yè)標準。在激烈的市場競爭中,企業(yè)直接面對市場,企業(yè)標準成為企業(yè)求生存、求發(fā)展的重要手段。但是過多的強制性標準以及不合理的強制性項目使得企業(yè)在市場競爭中束手束腳,難以發(fā)揮主體作用。第四,強制性標準的執(zhí)法問題沒有解決。既然是強制性標準就必須要進行嚴格的監(jiān)督和檢查。但是標準化行政主管部門畢竟不是司法機關(guān),其強制能力或執(zhí)法力度的有限是顯而易見的。這一點在《標準化法》中也沒有解決。因此,強制標準很難做到“有法必依”。第五,地方標準客觀上有成為地區(qū)間經(jīng)濟活動壁壘的可能。地方標準本意是補充國家標準和行業(yè)標準的不足,但是在實踐中往往存在地方標準被有意或無意地用作地方保護主義的“法寶”,這對于建立全國統(tǒng)一的大市場來說顯然是不利的。很顯然,標準化體制改革已勢在必行。在市場經(jīng)濟里,標準應(yīng)接近消費者,標準應(yīng)以企業(yè)為主體。政府可下放標準化的部分權(quán)力,減少對企業(yè)中標準的具體干預(yù)。[3]改革的目標是逐步建立起適應(yīng)我國市場經(jīng)濟體制要求的、比較完善的標準體制、標準化管理體制和標準化工作運行機制,使標準水平滿足國民經(jīng)濟和社會發(fā)展需要,標準化工作與國際接軌。

無論從世界標準化發(fā)展趨勢還是結(jié)合我國國情,許多研究者都認為行業(yè)主導(dǎo)型模式將是我國標準體制改革的必由之路。概括來講,以下幾方面是改革的主要內(nèi)容:第一,結(jié)合本國市場經(jīng)濟和行政改革的要求,合理界定標準化各方的權(quán)利義務(wù)和組織關(guān)系,特別是正確認識政府的有限職權(quán),調(diào)整標準化管理機構(gòu),建立起政府對標準化工作的宏觀管理制度;第二,協(xié)會本來是跨部門、跨地區(qū)、跨所有制的行業(yè)組織,長期以來把它們分別劃歸業(yè)務(wù)行政部門去管,仍然沒有跳出部門管理的框架,很難實現(xiàn)真正意義上的行業(yè)管理。[4]因此要提升行業(yè)協(xié)會的地位,保障行業(yè)活動的經(jīng)費,充分發(fā)揮標準化協(xié)會和各個行業(yè)協(xié)會在標準化中的主導(dǎo)作用;第三,改革計劃管理和經(jīng)費管理辦法;第四,重視標準化民主建設(shè),重視和發(fā)揮企業(yè)界、技術(shù)機構(gòu)和消費者的作用;第五,在以上基礎(chǔ)上盡快修訂完善標準化法律法規(guī)。

總之,之所以選擇“行業(yè)主導(dǎo)型”作為當前我國標準化體制改革的取向,歸根結(jié)底在于我國已經(jīng)走過了適合“行政主導(dǎo)型”的計劃經(jīng)濟階段,但是還未進入適合“市場主導(dǎo)型”的成熟的市場經(jīng)濟階段,這一轉(zhuǎn)變是歷史的選擇。

(二)“行業(yè)自主”的中國語境及其實質(zhì)

行業(yè)協(xié)會是社會中介組織,是由獨立的經(jīng)營者所組成的為保護和增進全體成員的共同利益為目的的非營利性組織。它是社會分工細化和市場競爭激烈的自然結(jié)果,反映了各行業(yè)的企業(yè)自我服務(wù)、自我協(xié)調(diào)、自我監(jiān)督、自我保護的意識和要求,對規(guī)范市場有序發(fā)展,解決行業(yè)內(nèi)部矛盾,實現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置起到積極的作用。

具體在我國,行業(yè)協(xié)會的生成途徑主要有四種:第一種是體制內(nèi)生成。即由政府轉(zhuǎn)變職能,由政府行業(yè)主管部門組建行業(yè)協(xié)會,在政府的授權(quán)或委托下,承擔部分行業(yè)管理職能;第二種是體制外生成。即由企業(yè)自發(fā)形成組成本行業(yè)協(xié)會進行自律管理;第三種是體制內(nèi)外結(jié)合生成。既是在政府的直接倡導(dǎo)和大力培育,又是在各類相關(guān)經(jīng)濟主體的自愿加入的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的;第四種是法律授權(quán)產(chǎn)生。

其中,第一種生成途徑的行業(yè)協(xié)會最多。因此,現(xiàn)在所謂的由“國家主導(dǎo)型”向“行業(yè)自主型”轉(zhuǎn)變所針對的主體主要是前述第一種體制內(nèi)生成的行業(yè)協(xié)會。

然而當前我國行業(yè)協(xié)會存在的主要問題是“非政府組織的政府性”和“非營利組織的盈利性”,以至于被人們形象地稱為“五子登科”:“戴著市場的帽子,舞著政府的鞭子,坐著行業(yè)的轎子,拿著企業(yè)的票子,供著官員兼職的位子”。在此基礎(chǔ)上所建立起來的“行業(yè)自主型”的標準化體制只能成為政府權(quán)力的延伸和市場發(fā)展的累贅。因此,我國標準化體制的改革必須以行業(yè)協(xié)會的轉(zhuǎn)變?yōu)榍疤?。當前行業(yè)協(xié)會必須實現(xiàn)以下轉(zhuǎn)變:第一,從行政依附者變?yōu)楠毩⒌臏贤ㄕ?第二,變市場中的淘金者為企業(yè)的服務(wù)者。第三,變政府利益的代表者為行業(yè)利益的代言者。第四,變市場壟斷者為市場競爭的協(xié)調(diào)者。唯此,才有標準體制真正改變的基礎(chǔ)。

二、標準化體制改革與市場競爭

標準化是指在經(jīng)濟、技術(shù)、科學及管理等社會實踐中,對重復(fù)性事物和概念,通過制定、發(fā)布和實施標準,達到統(tǒng)一,以獲得最佳秩序和社會效益。建立在統(tǒng)一原理、簡化原理、協(xié)調(diào)原理和最優(yōu)化原理上的標準化以追求統(tǒng)一為實質(zhì),這顯然與追求多元為實質(zhì)的市場競爭背道而馳,二者似乎天生存在著矛盾。然而在時序上作為市場競爭前提安排的標準化對市場競爭的影響是舉足輕重的,這又決定了二者的密切聯(lián)系。

(一)知識產(chǎn)權(quán)、協(xié)議與公共物品:標準的性質(zhì)分析

標準是標準化的結(jié)果和產(chǎn)品。標準化的性質(zhì)決定了標準的屬性。著眼于前文所述的標準化改革的立場,本文認為無論標準化改革還是標準競爭,正確認識和處理標準化與標準的多重屬性至關(guān)重要。

從經(jīng)濟學上講,廣義的標準可以分為兩類,一類是用來降低交易成本的設(shè)計,比如法律制度;另一類是在實體上具有經(jīng)濟外部性的,比如技術(shù)標準。本文主要是在后者上使用“標準”一詞。[5]不同的標準類型因其生成方式、參與人員和最終用途不同而屬性各異。企業(yè)標準是由企業(yè)自己制定的適用于企業(yè)內(nèi)部的標準體系,其本質(zhì)是企業(yè)所擁有的自主知識產(chǎn)權(quán)。行業(yè)標準、地方標準和國家標準則不同,它們是由行業(yè)協(xié)會或行政主管部門組織企業(yè)協(xié)商達成標準協(xié)議,其法律屬性是多方達成的協(xié)議。但是制定各方并不享有產(chǎn)權(quán),根據(jù)法律規(guī)定只有行政主管部門才享有制成標準的版權(quán)。

當前標準化改革的一大舉措就是開展企業(yè)標準和行業(yè)標準、國家標準之間的轉(zhuǎn)化。一些優(yōu)秀企業(yè)的企業(yè)標準已經(jīng)被行業(yè)協(xié)會采納為行業(yè)標準甚至成為了國家標準。無疑這一企業(yè)會因此取得市場競爭優(yōu)勢。但是從經(jīng)濟學上來講,標準一旦制成,就成為了既無競爭性也無排他性的公共產(chǎn)品,其他經(jīng)營者也可采用。其中就存在三個需要處理的利益關(guān)系:第一是企業(yè)的自主知識產(chǎn)權(quán)和標準版權(quán)的利益關(guān)系;第二是行業(yè)協(xié)會、政府主管部門與其他企業(yè)的利益關(guān)系;第三就是制作標準的企業(yè)與其他企業(yè)的利益關(guān)系。錯綜復(fù)雜的關(guān)系是科技、經(jīng)濟和法律三者發(fā)展與博弈的結(jié)果。標準化的以上性質(zhì)及其利益關(guān)系將是下文闡述標準化與競爭問題的邏輯起點。

(二)標準化:市場競爭的雙刃劍

標準化于市場競爭是一把雙刃劍。一方面,“得標準者得天下”,標準化有利于市場競爭。首先,它是現(xiàn)代化大生產(chǎn)的必要條件,從而使規(guī)模經(jīng)濟成為可能,為競爭提供了廣泛空間;其次,標準化是實行科學管理和現(xiàn)代化管理的基礎(chǔ),有利于先進的生產(chǎn)組織和制造技術(shù)的推廣應(yīng)用以及產(chǎn)品質(zhì)量的提高,進而優(yōu)化了市場個體的競爭能力和市場總體的競爭效益;再次,源于標準的特點和作用,標準化能為市場經(jīng)濟創(chuàng)造平等競爭的環(huán)境,消除障礙,促進市場競爭。另一方面,標準化對市場競爭也有許多限制性影響。首先,標準化事實上是在設(shè)立市場壁壘,建立進入門檻,借此減少競爭參與者;其次,通過對一些不必要的技術(shù)指標和原料的標準化設(shè)定,提高了市場參加者的競爭成本,這不利于中小企業(yè)在市場競爭中的生存和發(fā)展,進而減少了大企業(yè)所面臨的競爭威脅,最終降低了市場的充分競爭程度。[6]在標準化過程中勢必會淘汰不符合標準的市場主體,市場競爭由此減弱;再次,以標準化為借口,拒絕給更具技術(shù)優(yōu)勢但不符合原有標準的革新產(chǎn)品以認證,以此降低市場競爭的激烈程度;復(fù)次,正如有的學者所指出的那樣,“超一流的企業(yè)正是通過對游戲規(guī)則的控制和壟斷取得的優(yōu)勢地位并獲取超額利潤。從本質(zhì)上講,世界級領(lǐng)先企業(yè)是通過標準的推出節(jié)奏控制著市場競爭和游戲規(guī)則。技術(shù)標準的本質(zhì)意義不是技術(shù),而是權(quán)力。標準的運用不是針對產(chǎn)品和用戶的,而是針對競爭對手和協(xié)作廠商的?！盵7]具有標準優(yōu)勢的企業(yè)可能利用自己的優(yōu)勢地位進行不正當競爭,有損市場公平;最后,對于各種具體標準而言,國家標準涉及政府干預(yù),地方標準與行政壟斷緊密聯(lián)系,行業(yè)標準活動自律不足,缺乏監(jiān)督。這些都有可能導(dǎo)致標準化削弱市場競爭和損害競爭公平。

法律所要關(guān)注的不僅在于避免標準化這種客觀對市場競爭的限制作用,更在于規(guī)制利用標準化破壞市場公平競爭的行為。

(三)有利于促進市場競爭的標準化改革探析

如前所述,“行業(yè)自主型”的標準化體制是我國的現(xiàn)實選擇。同時,這也是一種有利于促進標準市場競爭的的新體制。筆者認為,作為一種過渡體制,它最重要的作用在于擬制了一個標準市場,對處理標準化中存在的三種利益關(guān)系做出了初步的探索。標準是為了在一定范圍內(nèi)獲得最佳秩序,經(jīng)協(xié)商一致制定并由公認權(quán)威機構(gòu)批準,共同使用和重復(fù)使用的一種規(guī)范性文件。從法律性質(zhì)上來講,標準是一種協(xié)議,是各方達成的關(guān)于標準化對象共同使用和重復(fù)使用的合同,體現(xiàn)的是多方意志和利益。但另一方面,隨著世界經(jīng)濟向區(qū)域化、全球化方向的發(fā)展以及現(xiàn)代科學技術(shù)的發(fā)展,標準與知識產(chǎn)權(quán)日益緊密結(jié)合。后者作為標準要素最重要的部分——技術(shù)要素而被納入標準之中。特別在高科技領(lǐng)域,標準的協(xié)商基礎(chǔ)和知識產(chǎn)權(quán)的專有性存在沖突,加之“專利灌叢”,則使問題更加復(fù)雜。在網(wǎng)絡(luò)條件下,由于兼容性和互補性的需要,使以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的標準越發(fā)陷入個體利益 (知識產(chǎn)權(quán)私有)和公共利益 (知識產(chǎn)權(quán)的公共品屬性)的沖突當中。[8]標準的目的在于統(tǒng)一適用,而知識產(chǎn)權(quán)的行使方式之一則是許可授權(quán),因為后者是一種私權(quán)利,能保障個體的利益。因此,在標準協(xié)商過程中,即標準制定中,實際上的所謂協(xié)商,實際上是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的競爭。因此實際上標準化的起點是從企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)開始,標準以商品的形態(tài)出現(xiàn)在行業(yè)產(chǎn)品的市場中,經(jīng)過優(yōu)勝劣汰的競爭機制篩選出最具普適性的優(yōu)秀標準產(chǎn)品,然后輔之以協(xié)商機制,從而最終形成制成標準。當然產(chǎn)品和企業(yè)作為標準的主要載體最能體現(xiàn)標準的質(zhì)量,因此這一擬制市場還是以實體市場為依托的,標準競爭最終還是體現(xiàn)為產(chǎn)品與企業(yè)的競爭。這一競爭的目的在于各個參與者都想自己的知識產(chǎn)權(quán)更多地融入制成標準中,使這項權(quán)利為自己帶來更多收益。因為以知識產(chǎn)權(quán)要素為核心的標準一旦實施,就會成為既無排他性又無競爭性的公共物品被廣泛采用,這可能會擴展該企業(yè)這一知識產(chǎn)權(quán)許可的范圍和力度,提升了企業(yè)形象、地位和競爭實力。因此,標準的法律屬性和經(jīng)濟屬性的互動,為標準競爭提供了根本動力。較之以往體制下的無標準競爭狀態(tài),筆者認為這更能將二者有機的聯(lián)系起來,使標準競爭為市場競爭服務(wù),市場競爭為標準競爭指路。

欲建立起這種競爭性的標準化體制,當前改革的核心在于標準化權(quán)利 (力)的重新分配,限制政府的行政權(quán),擴大行業(yè)協(xié)會的自主權(quán),維護企業(yè)的私人產(chǎn)權(quán)。其中之核心在于擴大行業(yè)協(xié)會的標準化權(quán)利 (力)。第一,行業(yè)標準逐步向協(xié)會標準轉(zhuǎn)變,為保持標準名稱的延續(xù)性、可保留行業(yè)標準代號實質(zhì)為協(xié)會標準;第二,調(diào)整協(xié)會的組織機構(gòu),為充實技術(shù)實力可考慮與部門的標準化研究機構(gòu)組合,或采取其他措施充實力量;第三,協(xié)會真正成為具有法人資格的,不以盈利為目的的公益性的標準化工作實體;第四,國家標準的制修訂工作,從國家依靠各行業(yè)主管部門為主逐步轉(zhuǎn)移到依靠各行業(yè)協(xié)會;第五,修改有關(guān)標準化法律、法規(guī)和規(guī)章,確定協(xié)會制定標準的法律地位;第六,標準制修訂所需經(jīng)費,除國家需要制定的標準由政府支持外,主要依靠發(fā)展會員、對社會和企業(yè)提供有償服務(wù)等多渠道籌集資金。至于在企業(yè)出讓標準時是否應(yīng)與對價,一種觀點認為標準是企業(yè)的自主知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密,根據(jù)市場交易原則理應(yīng)支付對價,否則協(xié)會就喪失了擁有標準版權(quán)的合法性與合理性;另一種觀點認為企業(yè)因此將技術(shù)優(yōu)勢轉(zhuǎn)換為了市場競爭優(yōu)勢,本身已經(jīng)獲利,不再應(yīng)該獲得對價。筆者贊成第一種觀點。因為大凡能作為標準樣品的企業(yè)標準其本身已經(jīng)具備了市場優(yōu)勢,在制標過程中經(jīng)過競爭成為制成標準,只要經(jīng)過協(xié)商后對標準未作實質(zhì)性的變更,企業(yè)就應(yīng)獲得公開商業(yè)秘密之風險和出讓標準版權(quán)的對價,何況企業(yè)還面臨著制標落空的風險。

三、標準化體制改革與限制競爭

在現(xiàn)有情況下,行為協(xié)會和企業(yè)主體地位的確立和主體作用的發(fā)揮是標準化體制改革的核心。[9]標準化體制改革可以利用行業(yè)協(xié)會發(fā)展之際逐步形成一個準標準市場,但是不可避免的是標準競爭與限制競爭的出現(xiàn)。

(一)行業(yè)自主下的限制競爭之原因

行業(yè)協(xié)會形成之原因與目的都在于維護行業(yè)利益。但行業(yè)利益又是由企業(yè)之個體利益訴求之融合的產(chǎn)物。不可否認的是企業(yè)利益之間是存在沖突與競爭的。行業(yè)協(xié)會作為企業(yè)的自愿聯(lián)合體,行業(yè)利益作為企業(yè)利益協(xié)商與妥協(xié)的產(chǎn)物,這種利益關(guān)聯(lián)性的特征就決定了行業(yè)協(xié)會對競爭的限制作用。由于行業(yè)協(xié)會的行為天然地接近于聯(lián)合行為,其也就必然內(nèi)在地隱含著限制競爭的可能性。當行業(yè)利益與行業(yè)利益抑或社會利益發(fā)生矛盾時,行業(yè)協(xié)會選擇的可能是為協(xié)會會員或行業(yè)的局部利益服務(wù),而行業(yè)協(xié)會一旦被從事聯(lián)合限制競爭行為的主體所利用,或行業(yè)協(xié)會本身試圖組織競爭者進行聯(lián)合限制競爭行為時,行業(yè)協(xié)會就是競爭者討論和形成限制競爭協(xié)議的天然和隱蔽的場所。

(二)行業(yè)自主下的限制競爭之展開

如果一個協(xié)會推薦其成員使用某些標準,如安全和質(zhì)量標準,那么它起初并不具有法律重要性。因為成員有絕對的自由遵守或者拒絕這種建議。由于競爭原因和對協(xié)會的較強隱形義務(wù),這種自愿政策很快變?yōu)槌蓡T及同一領(lǐng)域活動的其他經(jīng)濟主體強行接受的正式標準。[10]行業(yè)協(xié)會標準化限制競爭的表現(xiàn)多種多樣,而且較一般的市場限制競爭行為更加隱蔽。

第一,行業(yè)標準化限制價格競爭。這是比較常見的情形。只要標準化客觀上導(dǎo)致價格趨同,即使行業(yè)協(xié)會本身并沒有限制競爭的目的,也有限制競爭的嫌疑。第二,行業(yè)標準化限制質(zhì)量競爭。標準化雖有助于生產(chǎn)廠商保障和提高產(chǎn)品質(zhì)量,但同時造就了產(chǎn)品質(zhì)量的趨同,客觀上消解了競爭。第三,行業(yè)標準認證程序不合法所引起的限制競爭。行業(yè)協(xié)會同時作為認證機構(gòu)而存在。影響力巨大的行業(yè)協(xié)會所主導(dǎo)的標準事實上成為強制性標準。作為同業(yè)競爭者,在進行相關(guān)認證是應(yīng)按照法定程序回避,否則極易導(dǎo)致相關(guān)利益者的不當競爭。第四,行業(yè)標準化會引發(fā)集體抵制。行業(yè)協(xié)會下屬成員與尋求認證的企業(yè)具有競爭關(guān)系或利害關(guān)系,那么,該行業(yè)協(xié)會認證的公平性就會受到質(zhì)疑,就會受到其他企業(yè)的集體抵制,標準實施就會相當困難。

(三)行業(yè)協(xié)會限制競爭之法律規(guī)制

許多市場經(jīng)濟發(fā)達的國家和地區(qū)通過法律早對這種行為予以了禁止。例如,美國《謝爾曼反托拉斯法》第 1條規(guī)定:任何合同,以托拉斯或其他形式的聯(lián)合或共謀,限制州際或與外國間的貿(mào)易或商業(yè)的,均視為違法。在其行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)下所進行的或以行業(yè)協(xié)會名義進行的聯(lián)合或共同行為,屬于該條規(guī)定的范圍?！稓W盟反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的行為作了明確的規(guī)定:如果企業(yè)間的協(xié)議、企業(yè)協(xié)會的決定和聯(lián)合行動可能影響到成員國之間的貿(mào)易,并且其目標或效果阻止、限制或扭曲共同市場內(nèi)的競爭,尤其是在以下情況下,則應(yīng)當被禁止,并將被自動認為無效:……。該法明確把企業(yè)協(xié)會的決定列為反壟斷法調(diào)整的對象。在我國《反壟斷法》出臺前,對行業(yè)協(xié)會限制競爭規(guī)制的法律零亂分散,如《物價管理條例》第 29條,《國務(wù)院關(guān)于積極穩(wěn)妥地推進物價改革,抑制物價總水平過快上漲的通知》第 6項的規(guī)定等,且只涉及價格壟斷方面,并不全面深入?！斗磯艛喾ā烦雠_后對行業(yè)協(xié)會進行了規(guī)范。其中第 11條規(guī)定:“行業(yè)協(xié)會應(yīng)當加強行業(yè)自律,引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭,維護市場競爭秩序?！逼浜蟮?16條又規(guī)定:“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為?！奔疵鞔_禁止行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議。前已分析,標準是建立在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上的規(guī)范文件,換言之,它是一種協(xié)議,也應(yīng)該適用此項規(guī)定。

本身違法原則和合理原則是反壟斷法上用以判定具體案件是否涉及壟斷時使用的兩個重要的原則。本身違法原則要求對于被劃入屬于本身違法原則范圍的行為,只需證明該行為曾經(jīng)發(fā)生過,至于它對競爭產(chǎn)生的具體影響和當事人的具體意圖,都不需要進行考慮。而按合理原則分析案件,則需要考慮行為的目的是否正當,對競爭產(chǎn)生的實際影響以及行為的結(jié)果對經(jīng)濟效率產(chǎn)生的利弊等多方面因素。事實上,用合理規(guī)則分析標準化的過程,就是對標準化進行利益平衡的過程。利益的具體判斷和辨析在法律中一般被視為事實問題。在所有部門法中,事實問題都是非規(guī)則的,不能用經(jīng)驗的法則來加以事先確定。[11]

行業(yè)協(xié)會畢竟不同于一般經(jīng)營者,反壟斷法在對其進行規(guī)制時需要制定不同于一般經(jīng)營者的規(guī)范原則,既要有原則性,也要體現(xiàn)一定的靈活性。借鑒國際通行的立法例,在原則上禁止其限制競爭行為的同時,要更多地考慮各種合理因素的存在,適用壟斷豁免制度。對于某些沒有限制競爭后果,雖然具有限制競爭的后果,但從整體上有利于技術(shù)進步、經(jīng)濟發(fā)展和社會公共利益的,可規(guī)定針對行業(yè)協(xié)會的特殊情況予以豁免的制度。行業(yè)協(xié)會獲得豁免,必須有利于克服不景氣的經(jīng)濟狀態(tài),有利于促進整體經(jīng)濟發(fā)展和社會公眾利益,并且沒有超過必要的限度,不當?shù)負p害一般消費者及有關(guān)事業(yè)者的利益。在對行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為適用豁免制度時,有必要設(shè)定相關(guān)的程序性規(guī)定。許多國家的反壟斷法都規(guī)定了行業(yè)協(xié)會適用除外制度的申報、批準程序,行業(yè)協(xié)會在進行申報時,必須提出其限制競爭行為的正當理由,行為的目的、實施辦法和行為的后果,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對其申請要根據(jù)實際的市場情況進行評估審查,只有經(jīng)過批準,行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為才能真正獲得豁免。

此外,對于行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為追究一定的法律責任可以起到制裁、警戒、教育的作用,同時又可以盡可能使受到損害的自由競爭秩序得以恢復(fù)。行業(yè)協(xié)會不同于一般的經(jīng)營者,其限制競爭行為的實施往往是由于協(xié)會管理不嚴和成員企圖操縱協(xié)會利用協(xié)會所致,因此,對行業(yè)協(xié)會的反競爭行為,許多市場經(jīng)濟國家規(guī)定同時處罰行業(yè)協(xié)會、協(xié)會負責人協(xié)會成員企業(yè)及其法定代表人,會員駐協(xié)會的代表等。如日本《禁止壟斷法》第 95條規(guī)定:“法人代表、法人或自然人的代理人、雇員及其他從業(yè)人員就該法人或自然人的業(yè)務(wù)或財產(chǎn),實施下面各項所列違法行為時,除處罰行為人外,對該法人或自然人也處以下列的罰金刑?！痹谧肪啃袠I(yè)協(xié)會限制競爭行為的責任時,我國也有必要采取兩罰制原則。最后,因為我國現(xiàn)階段行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)及其限制競爭行為的復(fù)雜性,在追究其責任時宜于采用民事、行政和刑事的綜合責任制,這也是經(jīng)濟法規(guī)制不正當競爭行為的一貫做法。

四、結(jié)語:有待解決的問題

我國市場經(jīng)濟已經(jīng)逐步走向成熟,競爭作為法律規(guī)制市場經(jīng)濟發(fā)展的核心著眼點,也日益變得多元與復(fù)雜。其實,本文最終只是提出了這樣一個問題:競爭的法律規(guī)制是否應(yīng)當突破“市場競爭”之局限,對市場競爭背后的那些競爭又該如何規(guī)制?市場競爭亦是諸種競爭博弈的結(jié)果,對市場競爭的法律規(guī)制固然對維護市場公平具有直接的功用,但是忽視如標準化競爭、招投標競爭、行業(yè)協(xié)會內(nèi)部競爭等這些當前的非市場競爭對形成公平有序的市場秩序是不利的。因此本文選擇標準化競爭這一既涉及行業(yè)競爭也事關(guān)市場競爭的對象進行分析,意在說明競爭規(guī)制的復(fù)合性。筆者認為,對這一有待解決的問題進行深入探索將會開啟競爭法研究更廣闊的視野。

[1] 徐京悅.市場經(jīng)濟條件下標準化體制構(gòu)想——政府在新型標準化體制中應(yīng)扮演什么角色[J].中國標準化,2001,(10).

[2] 姜金球.關(guān)于我國標準化體制下企業(yè)主體地位的思考[J].煤炭經(jīng)濟研究,2003,(1).

[3] 任坤秀.標準化改革的初步研究[J].上海標準化,2001,(4).

[4] 徐京悅.市場經(jīng)濟條件下標準化體制構(gòu)想—行業(yè)協(xié)會如何發(fā)揮作用[J].中國標準化,2001,(11).

[5] 毛豐付.標準競爭與競爭政策—以 ICT產(chǎn)業(yè)為例[M].上海:三聯(lián)書店,2007.

[6] 魯籬.標準化與反壟斷問題研究[J].中國法學,2003,(1).

[7] 馬平、馬驍.標準化與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》,知識產(chǎn)權(quán)出版社 2002年版,第 3頁.

[8] 毛豐付.標準競爭與競爭政策—以 ICT產(chǎn)業(yè)為例[M].上海:三聯(lián)書店,2007.

[9] 徐京悅.市場經(jīng)濟條件下標準化體制構(gòu)想— —讓企業(yè)真正成為標準化活動的主體[J].中國標準化,2001,(12).

[10] [德]克努特·布林德.標準經(jīng)濟學—理論、證據(jù)與政策[M].北京:中國標準出版社,2006.

[11] [美]波斯納.法理學問題[M].北京:中國政法大學出版社,1994.

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1008-5955(2010)02-0055-05

2009-10-03

羅海林 (1985-),男,重慶西南政法大學經(jīng)濟法 2008級研究生,研究方向:經(jīng)濟法總論,市場規(guī)制法。

(責任編輯:楊志遠)