文◎甘盛寧

提升鑒定結(jié)論公信力之我見

文◎甘盛寧*

目前我國鑒定體制中，鑒定權(quán)分配的不盡合理、當(dāng)事人訴權(quán)的保障尚存不足，使鑒定人和鑒定結(jié)論缺乏應(yīng)有的中立性，從而易受當(dāng)事人和社會公眾的質(zhì)疑。證據(jù)規(guī)則對鑒定結(jié)論證據(jù)能力和證明力的規(guī)定尚不完善，缺乏消解質(zhì)疑的有效機制和手段，鑒定結(jié)論的公信力出現(xiàn)一定程度的危機卻得不到有效化解。本文擬對鑒定程序的啟動權(quán)配置、鑒定人的組織形式、鑒定過程中的當(dāng)事人參與以及鑒定人的出庭質(zhì)證等問題進(jìn)行簡析，提出提升鑒定結(jié)論公信力的一些個人見解。

一、鑒定啟動模式的補充性制度設(shè)計

（一）國外啟動司法鑒定的立法例

國外啟動司法鑒定程序，大致有以下幾種立法例。

第一種，控辯雙方都有啟動權(quán)。如英美法系的專家證人制度。即由控辯雙方?jīng)Q定是否委托專家證人及聘請何人為專家證人，控辯雙方在科學(xué)證據(jù)的使用上占據(jù)主導(dǎo)地位，同時賦予法官對此進(jìn)行限制與裁量的權(quán)利。

第二種，控辯雙方有申請權(quán)，由法院最終決定司法鑒定的啟動。法國是典型代表。法國的鑒定啟動，規(guī)定可以由檢察官和當(dāng)事人提出鑒定申請，由法官決定啟動鑒定程序。

第三種，控方作為國家機關(guān)有優(yōu)于辯方的啟動權(quán)，但受其他制度設(shè)計的限制，如強制鑒定制度，辯方申請權(quán)的救濟規(guī)定等。此種立法例以德國鑒定制度為代表。刑事訴訟的鑒定決定權(quán)屬于法官和檢察官，辯方僅有申請權(quán)。作為控方的檢察官可以自行決定啟動鑒定程序，無須申請法院決定。但法官和檢察官決定啟動鑒定程序權(quán)的范圍受法律規(guī)定的限制，對于法律列舉的事項必須聘請鑒定人加以鑒定。

俄羅斯的啟動鑒定程序權(quán)被認(rèn)為屬于 “公權(quán)力”，被作為偵查權(quán)、起訴權(quán)、審判權(quán)的一部分，在某種意義上具有了司法權(quán)的權(quán)能，其權(quán)力的行使不受其他訴訟主體（被告人、被害人）的左右。俄羅斯的鑒定啟動制度與我國較為類似，規(guī)定在某些情況下需實施強制鑒定。在傳統(tǒng)的俄羅斯刑事訴訟制度中，鑒定的決定權(quán)由法官和作為控方的調(diào)查人員、偵查員以及檢察長享有。控方享有鑒定啟動權(quán)，辯護方僅僅享有申請啟動鑒定、申請鑒定人回避等有限的權(quán)利?？剞q雙方之間的權(quán)利嚴(yán)重失衡，是強職權(quán)主義色彩的典型體現(xiàn)。這種強職權(quán)主義所強調(diào)的不僅僅是法院的職權(quán)，而且是包括偵查、起訴和審判在內(nèi)的所有國家權(quán)力?？胤脚c裁判方享有實質(zhì)上大致相同的權(quán)力，而辯護方在形式上應(yīng)當(dāng)享有的平等權(quán)利都被剝奪。

（二）目前我國可采用的鑒定啟動模式及補充性制度設(shè)計

在上述三種鑒定啟動模式中，如果在我國采用前兩種鑒定啟動模式之一，也許可以從根本上解決鑒定制度存在的弊端，但涉及多個部門和主體的利益調(diào)整，難度很大，在短期內(nèi)難以實現(xiàn)。

第三種鑒定啟動模式，與我國鑒定制度的現(xiàn)狀比較接近，可以進(jìn)行補充性的制度設(shè)計，在不太多地觸及既有部門利益的前提下，提升鑒定結(jié)論的公信力。這主要包括兩個方面的制度完善，一是對被告人和被害人的鑒定申請權(quán)設(shè)計一種有效的救濟機制。無救濟則無權(quán)利，只賦予被告人、被害人鑒定啟動的申請權(quán)，如果沒有相應(yīng)的救濟機制，偵查機關(guān)完全掌控鑒定的啟動權(quán)，如果對鑒定啟動的申請不批準(zhǔn)，無疑會造成鑒定人不接受的對立情緒。二是可以考慮規(guī)定某些情況下的強制鑒定制度。這其中包括未鑒定情況下的鑒定啟動，以及一次鑒定之后由被告人或被害人申請?zhí)崞鹪勹b定。當(dāng)然，強制鑒定制度本身潛含著很多爭議，比如關(guān)于強制鑒定的范圍問題。近年來，因鑒定而引發(fā)較大規(guī)模爭議的案件，一類是被告方申請鑒定而不被支持，另一類是被害人家屬對公安機關(guān)的鑒定結(jié)果不信任。從這兩類案件事實的鑒定來說，設(shè)立強制鑒定的制度，或者至少為被告人和被害人增加啟動申請權(quán)的救濟，對于緩和被告人與偵查機關(guān)之間、被害人與偵查機關(guān)之間的非制度性對抗，應(yīng)是有所幫助的。

二、增強鑒定過程的透明度和開放性

（一）以鑒定機構(gòu)的組織形式增強鑒定過程的透明度

第一種是嚴(yán)格的鑒定權(quán)主義。將鑒定機構(gòu)從公檢法機關(guān)中徹底分離出來，鑒定權(quán)由專門鑒定機構(gòu)獨立享有和行使，但該鑒定機構(gòu)要保障當(dāng)事人方面的知情權(quán)。如果偵查機關(guān)出于及時偵查案件的工作需要，可以在內(nèi)部保留一部分必要的技術(shù)專業(yè)人士，為偵查工作的順利開展提供科學(xué)支持，但這些技術(shù)專業(yè)人士不應(yīng)具有鑒定人的身份資格，其運用專業(yè)知識得出的結(jié)論（或結(jié)果）只能作為偵破案件的手段和工具，不能直接作為鑒定結(jié)論在起訴審判中使用?？梢詫ζ湓趥善瓢讣陂g的技術(shù)性結(jié)論意見，按照有關(guān)規(guī)定啟動鑒定程序，經(jīng)過鑒定人的審核分析并簽名確認(rèn)后，方始獲得鑒定結(jié)論的證據(jù)能力，并應(yīng)在法庭上出示，接受當(dāng)事人質(zhì)證。

另一種方案是維持我國鑒定權(quán)制度的現(xiàn)狀，即鑒定人的選任由偵查機關(guān)決定，偵查機關(guān)可以將其內(nèi)部鑒定人員所作的科學(xué)論斷作為鑒定結(jié)論，獲得證據(jù)能力。但要進(jìn)一步增強鑒定過程的開放性和透明度，對鑒定過程進(jìn)行全程錄像，并對其程序公正性與結(jié)論正確性留下可供監(jiān)督審查的機會和條件。為確保鑒定過程的透明度，應(yīng)允許當(dāng)事人（包括被害人家屬）方面的人員對鑒定的過程、鑒定人員組成、鑒定程序、使用的基本技術(shù)方法方案等行使知情權(quán)。

（二）保證當(dāng)事人對鑒定過程的參與權(quán)

在保障當(dāng)事人對鑒定情況的知情權(quán)的同時，要保證當(dāng)事人對鑒定過程的參與權(quán)，如允許被害人的家屬在鑒定現(xiàn)場等。實際上，允許被害人的家屬參加鑒定，并不能對監(jiān)督鑒定過程、確保鑒定結(jié)論結(jié)果公正起到根本作用，畢竟，律師和死者家屬的專門知識技能與專家相比，相對低下，不足以從專門知識技能方面充分地發(fā)現(xiàn)鑒定的不科學(xué)或不公正。但參與鑒定權(quán)的意義更多的在于打開了鑒定這個黑箱子，讓外面的人能看到里面在進(jìn)行什么，即使是外行人看不懂，起碼也不會因為對鑒定存有神秘感而產(chǎn)生不安或疑慮。通過提高當(dāng)事人在鑒定過程中的參與程度，在程序上對當(dāng)事人的權(quán)利賦予更多的尊嚴(yán)和尊重，體現(xiàn)了當(dāng)事人在鑒定過程中的主體性地位，并對鑒定結(jié)果的預(yù)期有較為明確的認(rèn)識，當(dāng)事人會易于接受因自己參與而產(chǎn)生的鑒定結(jié)果。

三、鑒定結(jié)論質(zhì)證的強化

（一）強化鑒定人出庭制度

為了使鑒定人能夠出庭，一方面要對鑒定人出庭問題規(guī)定明確的法律責(zé)任，另一方面要為鑒定人出庭創(chuàng)造主客觀條件的便利，減小其出庭的成本。

（二）明確專家輔助人在鑒定結(jié)論質(zhì)證中的訴訟地位

鑒定結(jié)論所針對的是專門性問題，法官對專門性問題與案件事實之間有可能產(chǎn)生的證明力進(jìn)行判定，往往依據(jù)的就是鑒定結(jié)論，因而對案情中的專門性問題的證明實際上并未真正解決，對鑒定結(jié)論也未必得以有效質(zhì)證，出現(xiàn)“走過場”的問題。允許當(dāng)事人自己的專家輔助人到庭，使其有能力在具有專門知識的輔助人幫助下，對鑒定的專門性問題進(jìn)行充分質(zhì)證辯論，不僅可以解決因法官專門知識的局限性與特殊專門經(jīng)驗的貧乏性對正確認(rèn)定案件事實所產(chǎn)生的不利影響，還能使法官兼聽雙方質(zhì)證意見，防止對鑒定結(jié)論的偏信，從而在審判中對案件事實的認(rèn)定建立在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)、專業(yè)人才、專門設(shè)備充分運用的基礎(chǔ)上，使判決具有科學(xué)性與客觀性、公正性，而且這種公正性是通過看得見的方式來實現(xiàn)的。這也會提高當(dāng)事人交叉詢問質(zhì)證的水平和質(zhì)量。

（三）確立鑒定結(jié)論的交叉詢問質(zhì)證程序

交叉詢問包括主詢問和反詢問，主詢問的目的主要是通過對證人的詢問使該證人將有利于己方的有關(guān)案件事實反映出來，作出支持自己主張的證言，以取得事實審理者——陪審團或法官的理解。反詢問則相反，主要有兩個目的，其一是通過反對詢問，發(fā)現(xiàn)證人證詞的破綻，以達(dá)到證言無效或使陪審團或法官對該證言持有懷疑的目的，或通過詢問以否定證人的作證資格。其二是從反對詢問中發(fā)現(xiàn)或找出有利于自己的事實。

鑒定結(jié)論轉(zhuǎn)化為認(rèn)定案件事實的根據(jù)要經(jīng)過兩個環(huán)節(jié)，一是鑒定人對鑒定結(jié)論的依據(jù)和推理過程進(jìn)行說明，二是法官對鑒定結(jié)論的內(nèi)容進(jìn)行理解分析以形成自由心證。主詢問可以通過提問的方式促使鑒定人更好的對鑒定結(jié)論做出說明，而反詢問則有助于防止法官不加分析地接受鑒定結(jié)論。當(dāng)然，鑒定結(jié)論質(zhì)證的交叉詢問制度要發(fā)揮作用，與鑒定人出庭作證和專家輔助人的幫助是分不開的。沒有鑒定人的出庭作證，交叉詢問就失去了存在的前提。沒有專家的輔助，即使律師就鑒定結(jié)論等專門性問題的發(fā)問也難免會流于辯術(shù)的表演。同時，交叉詢問模式的引入，與一國的訴訟體制是職權(quán)主義還是當(dāng)事人主義有密切的關(guān)系，是否能避免排斥反應(yīng)，使其發(fā)揮出最大的功能，要依靠復(fù)雜而艱辛的制度設(shè)計。

*北京市石景山區(qū)人民檢察院［100043］