文◎謝佑平

檢察機關(guān)與非法證據(jù)排除

文◎謝佑平*

一、《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》頒布的意義

《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）明確賦予檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的主體資格，并規(guī)定了非法證據(jù)排除的具體規(guī)則及操作規(guī)程。該規(guī)定的出臺，對于完善刑事證據(jù)制度，強化人權(quán)保障，提高偵查起訴階段的法治化水平，實現(xiàn)司法公正以及落實國際性公約的相關(guān)規(guī)定等都有重大意義。

（一）有利于遏制刑訊逼供，防止冤假錯案，實現(xiàn)保障人權(quán)與控制犯罪雙贏

刑訊逼供等非法取證行為是對公民身體健康和人身自由的直接侵犯，將“棰楚之下”獲取的虛假證據(jù)作為定案依據(jù)，不僅冤枉無辜還會放縱真正的罪犯。非法證據(jù)排除可以對偵查人員起到阻嚇作用，從源頭上減少乃至消除偵查人員非法取證的動機，規(guī)范取證行為，保障無罪的人不受追究，有效防止刑訊逼供和冤假錯案的發(fā)生，實現(xiàn)人權(quán)保障和犯罪控制的雙贏。

（二）有利于彰顯程序公正，樹立司法權(quán)威，維護(hù)司法公正

刑訊逼供等非法取證行為不但侵害公民的人權(quán)而且容易導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生，使社會民眾對刑事司法程序的公正性產(chǎn)生質(zhì)疑，損害法律尊嚴(yán)和司法權(quán)威。西方國家一般采用聽審程序排除非法證據(jù)，犯罪嫌疑人、被告人及其律師可以親自參與程序，能夠?qū)ε懦欠ㄗC據(jù)的結(jié)果直接產(chǎn)生作用，參與聽審程序能夠增強當(dāng)事人對程序結(jié)果的認(rèn)同感。正如貝勒斯所言：“各方一旦能夠參與到程序過程中來，就更易于接受法律結(jié)果，盡管他們有可能不贊成判斷的內(nèi)容，但他們卻更有可能服從它們”，［1］程序公正的實現(xiàn)有利于樹立司法權(quán)威，維護(hù)法治尊嚴(yán)。

（三）有利于完善刑事訴訟證據(jù)制度，為刑事訴訟法修改奠定基礎(chǔ)

《規(guī)定》明確規(guī)定了證據(jù)排除的范圍以及具體的排除程序等，為排除非法證據(jù)提供了明確的適用依據(jù)。該規(guī)定的出臺有利于進(jìn)一步完善我國的刑事訴訟證據(jù)制度，并為刑事訴訟法的修改奠定相應(yīng)的基礎(chǔ)。

（四）有利于落實國際性公約的實施，實現(xiàn)相關(guān)制度的國際接軌

目前，我國已經(jīng)簽署 《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，還簽署和批準(zhǔn)了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰公約》（以下簡稱 《禁止酷刑公約》）?！兑?guī)定》明確規(guī)定以刑訊逼供等方式取得的言詞證據(jù)不得作為定案證據(jù)與 《禁止酷刑公約》“每一締約國應(yīng)確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定系以酷刑取得的口供為證據(jù)”的規(guī)定相契合，將國際性公約中規(guī)則轉(zhuǎn)化為我國的法律，有利于落實該規(guī)則的實施，實現(xiàn)我國刑事司法制度與國際社會的接軌。

二、我國檢察機關(guān)與非法證據(jù)排除

根據(jù)《規(guī)定》第3條規(guī)定，檢察機關(guān)在審查批捕和審查起訴階段有權(quán)依法排除非法證據(jù)?！斑@與我國檢察機關(guān)承擔(dān)的訴訟監(jiān)督職能是相適應(yīng)的。將非法證據(jù)的排除提前至審查批捕環(huán)節(jié)和審查起訴階段，對于盡早發(fā)現(xiàn)和糾正偵查中可能出現(xiàn)的錯誤，及時維護(hù)訴訟參與人的合法權(quán)益，加強偵查監(jiān)督，避免冤假錯案，意義重大?！保?］據(jù)此，檢察機關(guān)在審查批捕和審查起訴環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)依法對非法證據(jù)予以排除，切實擔(dān)負(fù)起法律守護(hù)人的角色。

（一）檢察機關(guān)是排除非法證據(jù)的當(dāng)然主體

首先，根據(jù)憲法和刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機關(guān)是我國的法律監(jiān)督機關(guān)，對偵查機關(guān)活動的合法性負(fù)有監(jiān)督職責(zé)，對偵查階段獲取的非法證據(jù)予以排除是檢察監(jiān)督的應(yīng)有之義。檢察機關(guān)“對于取證行為的合法性不僅有權(quán)監(jiān)督而且有責(zé)任防止非法取證行為”。［3］發(fā)現(xiàn)和排除非法證據(jù)并不是偵查監(jiān)督的宗旨，通過監(jiān)督制約偵查權(quán)、保障犯罪嫌疑人的權(quán)利才是監(jiān)督的最終目的。換言之，通過審查證據(jù)的合法性，發(fā)現(xiàn)并確定非法取證行為的存在并予以排除、追究非法取證主體責(zé)任，減少甚至杜絕非法取證行為是檢察機關(guān)偵查監(jiān)督權(quán)的完整體現(xiàn)。

其次，檢察機關(guān)的職權(quán)如公訴權(quán)在性質(zhì)上屬于訴訟請求權(quán)——提請審判機關(guān)予以裁判的權(quán)力。但部分權(quán)力，如作出不予批捕和不予起訴的決定同樣具有實體性效果，能夠?qū)Ψ缸锵右扇说膶嶓w權(quán)力產(chǎn)生直接的影響。對非法證據(jù)予以排除有助于檢察機關(guān)做出準(zhǔn)確的決定，科學(xué)合理的決定程序的進(jìn)展，避免因程序的不當(dāng)推進(jìn)侵害公民的權(quán)利，還可以節(jié)約司法資源。

最后，根據(jù)《禁止酷刑公約》第15條的規(guī)定，非法證據(jù)排除規(guī)則適用于“任何訴訟程序”，審查批準(zhǔn)逮捕和審查起訴是刑事訴訟程序中的兩個階段，理應(yīng)適用該規(guī)則。此外，聯(lián)合國《關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》第16條規(guī)定：“當(dāng)檢察官根據(jù)合理的原因得知或者認(rèn)為其掌握的不利于嫌疑犯的證據(jù)是通過嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人人權(quán)的非法手段，尤其是通過拷打，殘酷的、非人道的或有辱人格的待遇或處罰或以其他違反人權(quán)辦法而取得的，檢察官應(yīng)拒絕使用此類證據(jù)來反對采取上述手段者之外的任何人將此事通知法院，并應(yīng)采取一切必要的步驟確保將使用上述手段的責(zé)任者繩之以法?！保?］更是明確了檢察機關(guān)在排除非法證據(jù)中的重要地位。

（二）排除非法證據(jù)是強化法律監(jiān)督、降低起訴風(fēng)險的重要途徑

在偵查監(jiān)督過程中，對于偵查機關(guān)的違法行為，檢察機關(guān)通常采用發(fā)出糾正違法意見書或違法通知書等強制性不足的方式進(jìn)行監(jiān)督，導(dǎo)致監(jiān)督的效果不盡如人意。根據(jù)新的規(guī)定，在審查批捕和審查起訴中發(fā)現(xiàn)的非法證據(jù)檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)排除，不得將其作為批捕和起訴的根據(jù)，這一強制規(guī)定勢必促使偵查機關(guān)轉(zhuǎn)變辦案方式，依法收集證據(jù)。另外，當(dāng)檢察機關(guān)作為追訴機關(guān)行使公訴權(quán)時，檢察機關(guān)負(fù)有證明犯罪嫌疑人有罪的舉證責(zé)任，對犯罪嫌疑人、被告人及辯護(hù)人在庭審中提出的關(guān)于證據(jù)合法性的質(zhì)疑，檢察機關(guān)負(fù)有證明該證據(jù)合法的義務(wù)，這促使檢察機關(guān)在審查起訴過程中就需要對證據(jù)的合法性進(jìn)行審查，爭取在審查起訴之時就將非法證據(jù)預(yù)先排除，避免在庭審過程中陷于被動地位。

（三）檢察機關(guān)排除非法證據(jù)是確保審判質(zhì)量的必然要求

適用非法證據(jù)排除規(guī)則的目的不在于為了排除而排除，而在于阻斷非法證據(jù)信息與事實裁判者之間的聯(lián)系，使事實裁判者對案件結(jié)果的認(rèn)定免受非法證據(jù)的干擾。由此之故，非法證據(jù)排除效果的優(yōu)劣取決于事實裁判者與非法證據(jù)接觸程度的輕重。達(dá)馬斯卡認(rèn)為“在二元法庭，法官可以通過預(yù)審，裁定將不可采納的信息阻擋在事實認(rèn)定者的門外，是不可采但其他方面卻可信的證據(jù)不在事實認(rèn)定者的頭腦中留下任何印記——假設(shè)法庭的這兩部分相互間實行聲音隔離的話。相反，在一元法庭，雖然同樣是由個體決定證據(jù)的可采性和證據(jù)應(yīng)有的證明力，但卻無法避免被禁止但又有說服力的信息的污染。它總是要對裁決者的思想產(chǎn)生影響。”［5］在美國，非法證據(jù)排除的后果是該證據(jù)不能進(jìn)入庭審，不得被事實裁判者（陪審團）看到和聽到，能夠真正起到排除證據(jù)的作用。在德國，被排除的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)，但由于該證據(jù)依然包含在卷宗中，事實裁判者仍然可能受到該證據(jù)的影響，非法證據(jù)排除的效果遠(yuǎn)不及美國。［6］

我國的法庭審理模式屬于一元法庭模式，法官集事實裁判與法律裁判于一體，非法證據(jù)進(jìn)入庭審程序難免使法官受到干擾，影響法官在庭審中的判斷。賦予檢察機關(guān)在審查批捕和審查起訴過程中排除非法證據(jù)的主體資格，將非法證據(jù)排除在法庭之外，法官根本無從接觸該證據(jù)，可以避免法官遭受誤導(dǎo)、影響實體裁判結(jié)果，實現(xiàn)審判的客觀公正，確保審判質(zhì)量。

三、檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的程序設(shè)計

《規(guī)定》明確規(guī)定審判機關(guān)在非法證據(jù)排除過程中應(yīng)當(dāng)通過專門的聽證程序進(jìn)行判斷和決定，并對法官排除非法證據(jù)的具體操作規(guī)程予以明確和細(xì)化。對檢察機關(guān)排除非法證據(jù)具體的程序性規(guī)定則相對粗疏，導(dǎo)致檢察機關(guān)在審查批準(zhǔn)逮捕和審查起訴過程中排除非法證據(jù)缺乏可操作性。我們認(rèn)為，檢察機關(guān)在審查批捕和審查起訴中排除非法證據(jù)的程序亦需采取聽證程序，具體包括以下幾個方面的內(nèi)容：

（一）程序的啟動與初步審查

《規(guī)定》僅規(guī)定庭審中非法證據(jù)排除程序的啟動主體是被告人，對審查批捕和審查起訴環(huán)節(jié)非法證據(jù)排除程序的啟動主體則語焉不詳。我們認(rèn)為，在審查批捕和審查起訴環(huán)節(jié)，非法證據(jù)排除程序的啟動方式有兩種：一是經(jīng)犯罪嫌疑人、被告人的申請啟動。檢察機關(guān)受理犯罪嫌疑人、被告人的申請之后進(jìn)行初步審查，如果能夠明確認(rèn)定合法性有異議的證據(jù)并不是非法取得，可以直接對批準(zhǔn)逮捕和起訴的事實進(jìn)行認(rèn)定；如果對證據(jù)的合法性有疑問的，則舉行專門的聽證程序進(jìn)行判定。二是檢察機關(guān)依職權(quán)啟動。檢察機關(guān)在審查過程中對證據(jù)的合法性產(chǎn)生懷疑時，可以依職權(quán)啟動聽證程序。也可以直接將該證據(jù)排除，不作為批準(zhǔn)逮捕和起訴的根據(jù)，如果偵查機關(guān)對此提出異議，檢察機關(guān)經(jīng)過審查認(rèn)為有必要的，可以舉行聽證程序。

（二）排除非法證據(jù)的聽證程序

在審查批準(zhǔn)逮捕和審查起訴過程中，檢察機關(guān)通過初步審查，認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人提出的偵查機關(guān)用于申請批捕和檢察機關(guān)用于起訴的證據(jù)是非法取得的，應(yīng)該舉行專門的聽證程序?qū)Υ嬖谫|(zhì)疑的證據(jù)的合法性進(jìn)行判斷和決定。

首先，參與聽證程序主體的角色分配。“程序是一種角色分派的體系。程序參加者在角色就位之后，各司其職，互相之間既配合又牽制，”［7］作為一種司法性程序，聽證程序的參加者至少需要三方主體 （犯罪嫌疑人、被告人，偵查機關(guān)和檢察機關(guān)），且三方之間的關(guān)系類似于控、辯、審三者之間的互動關(guān)系。在審查批準(zhǔn)逮捕和審查起訴階段，相對于偵查機關(guān)和犯罪嫌疑人而言，檢察機關(guān)具有中立的地位，偵查機關(guān)則類似于控訴方，犯罪嫌疑人類似被告方。犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)對偵查機關(guān)獲取證據(jù)的合法性提出質(zhì)疑，偵查人員應(yīng)當(dāng)證明有異議的證據(jù)具有合法來源，如果無法證明證據(jù)的合法性，偵查人員就要承擔(dān)證據(jù)被排除的不利后果，而對證據(jù)合法性的最終認(rèn)定以及是否排除非法證據(jù)的決定均屬于檢察機關(guān)的權(quán)限。

其次，證明責(zé)任的分配。在刑事訴訟中，一般由控訴方承擔(dān)被告人有罪的證明責(zé)任，被告人不承擔(dān)自己有罪或者無罪的證明責(zé)任。對于非法證據(jù)排除的證明責(zé)任，仍然應(yīng)該由追訴機關(guān)承擔(dān)，即偵查機關(guān)應(yīng)該向檢察機關(guān)證明其取證行為的合法性，否則就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該證據(jù)是非法證據(jù)予以排除。這是因為：一方面作為代表國家行使追訴權(quán)的偵查機關(guān)的舉證能力是犯罪嫌疑人、被告人可望不可及的，另一方面刑事取證行為給公民帶來的威脅比一般國家行為更大。至于《規(guī)定》關(guān)于被告人及其辯護(hù)人提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)的規(guī)定，我們認(rèn)為不屬于證明責(zé)任的分擔(dān)，而是為了更有力的反駁對方，被告人需要做的準(zhǔn)備，“是當(dāng)事人行使辯護(hù)權(quán)的一項重要的訴訟權(quán)利”。［8］

最后，聽證程序的具體運作。排除非法證據(jù)的聽證程序?qū)嵸|(zhì)上是一種司法性程序，具體而言是由相對中立的檢察人員主持，偵查人員和犯罪嫌疑人、被告人及其律師共同參加，并圍繞有異議證據(jù)的合法性進(jìn)行質(zhì)證的程序。偵查人員對證據(jù)的合法性承擔(dān)證明責(zé)任，犯罪嫌疑人、被告人可以就偵查人員的證明進(jìn)行反駁，在質(zhì)證的過程中，雙方可以申請證人出庭作證，然后由檢察人員在聽取雙方陳述，核查雙方提供證據(jù)的基礎(chǔ)上認(rèn)定證據(jù)的合法性并作出是否排除該證據(jù)的決定。

值得一提的是，檢察機關(guān)在提起公訴時，應(yīng)該將排除的非法證據(jù)單獨存檔備案，不得同其他證據(jù)一起移送到審判機關(guān)。防止非法證據(jù)在法官頭腦中留下印記，無形中被作為定案的根據(jù)，使非法證據(jù)排除規(guī)則的適用流于形式。

（三）建立和完善聽證程序的配套制度

非法證據(jù)排除規(guī)則目的的實現(xiàn)以及聽證程序的順利推進(jìn)需要從程序上預(yù)防和控制偵查機關(guān)的非法取證行為，還需要從實體上懲戒非法實施偵查行為的主體。非法證據(jù)排除規(guī)則理想效果的實現(xiàn)離不開相關(guān)制度的配套運行。

首先，律師幫助權(quán)和沉默權(quán)的確立。賦予犯罪嫌疑人在偵查、審查起訴等階段擁有律師幫助權(quán)以及沉默權(quán)，完善辯護(hù)制度，不僅可以保證非法證據(jù)排除規(guī)則正確的運用和聽證程序的順利推進(jìn)，而且可以遏制刑訊逼供等非法取證行為的發(fā)生，從程序上保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。

其次，程序性制裁機制的完善。在西方國家，非法證據(jù)的制裁機制一般包括排除規(guī)則、對非法取證人員的內(nèi)部懲戒和民事賠償責(zé)任的承擔(dān)，排除規(guī)則的適用更多的是對偵查機關(guān)整體產(chǎn)生效果，如果在適用排除規(guī)則的同時配套運行內(nèi)部懲戒機制或者民事賠償責(zé)任制度，將制裁落實到非法取證的個人，制裁的直接性將能夠更有效的遏制非法取證行為。

最后，救濟程序的確立和完善。作為一種司法性程序，聽證程序應(yīng)當(dāng)具有可救濟性，當(dāng)事人對非法證據(jù)排除與否的決定不服時應(yīng)該有權(quán)獲得救濟。具體的救濟方式可以參照不批準(zhǔn)逮捕和不起訴的救濟程序，即偵查機關(guān)可以要求復(fù)議、復(fù)核，犯罪嫌疑人、被害人可以在申訴過程中提出審查要求。

注釋：

［1］［美］邁克爾·貝勒斯：《法律原則——一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第35頁。

［2］卞建林：《鑄證據(jù)基石，促司法公正》，載《法學(xué)雜志》2010年第7期。

［3］楊玉冠：《非法證據(jù)排除規(guī)則及其在中國確立問題研究》，載《比較法研究》2010年第3期。

［4］張智輝、楊誠：《檢察官作用與準(zhǔn)則比較研究》，中國檢察出版社2002年版，第251頁。

［5］［美］米爾建·R·達(dá)馬斯卡：《漂移的證據(jù)法》，李學(xué)軍等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第65-66頁。

［6］參見鄭旭：《非法證據(jù)排除規(guī)則》，中國法制出版社2009年版，第10-11頁。

［7］季衛(wèi)東：《法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考》，中國法制出版社2004年版，第25-26頁。

［8］樊崇義：《只有程序公正，才能實現(xiàn)實體公正——學(xué)習(xí)“兩高三部”頒布的“兩個規(guī)定”》，載《法學(xué)雜志》2010年第7期。

*復(fù)旦大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師［200433］