■文/何云福

《食品安全法》確立了現(xiàn)階段食品安全監(jiān)管體制，明確了質(zhì)監(jiān)部門對(duì)食品生產(chǎn)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督管理的職責(zé)。但是，由于實(shí)際操作遇到的情況比較復(fù)雜，個(gè)案中如何分清各個(gè)監(jiān)管部門的職責(zé)，還需要進(jìn)一步分析?！吨袊|(zhì)量技術(shù)監(jiān)督》2009年第12期刊登的《食品添加藥品該如何處罰》，就是一起較為典型的關(guān)于如何履行監(jiān)管職能的案例。筆者認(rèn)為，要處理此案就需要遵循一條理性的分析路徑，即以行為性質(zhì)的認(rèn)定為基礎(chǔ)，明確各自監(jiān)管職責(zé)。

一、準(zhǔn)確認(rèn)定行為性質(zhì)

本案中D縣公司生產(chǎn)西洋參滋補(bǔ)膏，運(yùn)用的原料為蜂蜜和西洋參，這種行為是“食品中添加藥品”的行為，還是“未取得批準(zhǔn)擅自生產(chǎn)保健食品”的行為？其中首先要明確的是食品、保健食品和藥品的概念區(qū)分。依據(jù)《食品安全法》，食品指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。保健食品嚴(yán)格來說是食品中的一類，依據(jù)《保健食品管理辦法》、《保健食品注冊(cè)管理辦法》的規(guī)定，保健食品是指具有特定保健功能或者以補(bǔ)充維生素、礦物質(zhì)為目的的食品。即適宜于特定人群食用，具有調(diào)節(jié)機(jī)體功能，不以治療疾病為目的，并且對(duì)人體不產(chǎn)生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品。藥品依據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定，是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥材等。食品、保健食品和藥品之間的交叉在于《食品安全法》第五十條的規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)。按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)的目錄由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門制定、公布。

明確了上述概念之后，我們進(jìn)一步分析本案的事實(shí)，筆者認(rèn)為，D縣公司生產(chǎn)西洋參滋補(bǔ)膏的行為應(yīng)屬于“未取得批準(zhǔn)擅自生產(chǎn)保健食品”的行為。從主觀上看，D縣公司獲得食品生產(chǎn)許可證，但是為了避開保健食品生產(chǎn)所需的審查，減少多種試驗(yàn)所需周期，例如:安全性毒理學(xué)試驗(yàn)、功能學(xué)試驗(yàn)、功效成分檢測(cè)、穩(wěn)定性試驗(yàn)等，擅自生產(chǎn)具有保健功能的食品，具有主觀惡意。從客觀來看，西洋參滋補(bǔ)膏產(chǎn)品屬于需要取得保健食品許可的食品，食品藥品監(jiān)督管理局已經(jīng)將其納入審查目錄，D縣公司未取得保健食品批準(zhǔn)證書?！蛾P(guān)于食品中添加藥物成分有關(guān)問題請(qǐng)示的回復(fù)》(質(zhì)檢食監(jiān)函〔2007〕83號(hào))明確，國家規(guī)定的可用于保健食品的物品，只能在保健食品中使用?？捎糜诒＝∈称返木唧w物品名單參照《衛(wèi)生部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》(衛(wèi)法監(jiān)發(fā)〔2002〕51號(hào))。依據(jù)衛(wèi)生部上述通知，西洋參被納入《可用于保健食品的物品名單》，目前已經(jīng)有150多種西洋參保健食品獲得批準(zhǔn)，包括西洋參含片、口服液、泡騰片、膠囊、沖劑、西洋參茶、西洋參膏、西洋參酒等。D縣公司應(yīng)按照《保健食品注冊(cè)管理辦法(試行)》申請(qǐng)保健食品批準(zhǔn)。

有人認(rèn)為本案中D縣公司是“食品中添加藥品”的行為，這種觀點(diǎn)主要是沒有考慮到保健食品的特殊性，按照上述食品、保健食品和藥品三個(gè)概念的界定以及主觀、客觀要件的分析，該公司的行為是在保健食品中添加西洋參(中藥材)，本身不是違法行為，只是沒有獲得保健食品的生產(chǎn)批準(zhǔn)。

二、明確監(jiān)管職責(zé)

《食品安全法》第四條明確了質(zhì)量監(jiān)督部門依照《食品安全法》和國務(wù)院規(guī)定的職責(zé)，對(duì)食品生產(chǎn)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督管理?！妒称钒踩▽?shí)施條例》在附則中規(guī)定了食品藥品監(jiān)督管理部門對(duì)聲稱具有特定保健功能的食品實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)管，具體辦法由國務(wù)院另行制定。由此可見，保健食品的監(jiān)管與食品的監(jiān)管是兩個(gè)有明顯差異的監(jiān)管體系。依據(jù)上述規(guī)定，本案D縣公司“未取得批準(zhǔn)擅自生產(chǎn)保健食品”的行為屬于食品藥品監(jiān)督管理部門監(jiān)管職責(zé)范圍，應(yīng)依法移送。國務(wù)院法制辦公室全文公布的《保健食品監(jiān)督管理?xiàng)l例(送審稿)》第十條規(guī)定，保健食品應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過國家食品藥品監(jiān)督管理部門審批并取得產(chǎn)品注冊(cè)證。第四十七條規(guī)定了未經(jīng)許可從事保健食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，由食品藥品監(jiān)督管理部門依照《食品安全法》第八十四條的規(guī)定給予處罰。這些都說明了保健食品的監(jiān)管正在進(jìn)一步加強(qiáng)。

D縣公司在西洋參滋補(bǔ)膏包裝盒上標(biāo)注該公司其他產(chǎn)品(方便食品)的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和食品生產(chǎn)許可證編號(hào)，屬于違反食品生產(chǎn)許可證管理規(guī)定的行為。也就是說，屬于質(zhì)監(jiān)部門的職責(zé)范圍，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行處罰?！妒称飞a(chǎn)加工企業(yè)質(zhì)量安全監(jiān)督管理實(shí)施細(xì)則(試行)》第五十二條規(guī)定任何單位和個(gè)人不得偽造、變?cè)?、冒用食品生產(chǎn)許可證證書、QS標(biāo)志和食品生產(chǎn)許可證編號(hào)。第八十六條規(guī)定了對(duì)應(yīng)的處罰條款。L市質(zhì)監(jiān)局可以對(duì)這一違法行為進(jìn)行查處。

三、加強(qiáng)食品安全監(jiān)管的思考

從這一案例的分析可以看到，食品安全監(jiān)管還有一些監(jiān)管認(rèn)識(shí)誤區(qū)。原因之一是違法行為比較難判斷，屬于較易產(chǎn)生監(jiān)管交叉的行為，如本案中食品與保健食品的區(qū)分，食品監(jiān)管與保健食品監(jiān)管中對(duì)行為的判斷容易混淆。另一方面，筆者認(rèn)為，在分析行為時(shí)，不能進(jìn)入思維的誤區(qū)。我們說，食品生產(chǎn)企業(yè)的行為不一定都是食品生產(chǎn)行為，比如本案就是食品生產(chǎn)企業(yè)從事保健食品生產(chǎn)。而按照《食品安全法》，質(zhì)監(jiān)部門的職責(zé)是對(duì)食品生產(chǎn)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督管理。也就是說，食品生產(chǎn)企業(yè)的非食品生產(chǎn)活動(dòng)并不屬于監(jiān)管范圍，而非食品生產(chǎn)企業(yè)的食品生產(chǎn)活動(dòng)屬于監(jiān)管范圍。這就提示我們，不要以主體的身份來判定監(jiān)管范圍，而是應(yīng)該從行為本身來探討監(jiān)管范圍。質(zhì)監(jiān)部門要正確確定行為性質(zhì)，抓好法律法規(guī)和職責(zé)分工要求承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)的行為，做到不缺位、不越位、不錯(cuò)位，切實(shí)保障食品質(zhì)量安全。