王菊英

（肇慶學院 政法學院，廣東 肇慶 526061）

土地家庭承包經(jīng)營權(quán)繼承問題論析

王菊英

（肇慶學院 政法學院，廣東 肇慶 526061）

土地家庭承包經(jīng)營權(quán)的身份性和保障性制約了其可繼承性，操作上的復(fù)雜性也使該權(quán)利的繼承制度設(shè)計困難重重。隨著承包地承載的保障功能逐漸減弱，該權(quán)利的身份性也將消解，繼承將成為流轉(zhuǎn)的常態(tài)；通過轉(zhuǎn)讓與出租該權(quán)利，可以解決繼承帶來的土地公平占有、土地進一步細碎化等問題。

土地承包經(jīng)營權(quán)；繼承；農(nóng)村

土地家庭承包經(jīng)營權(quán)是1980年代我國農(nóng)村土地經(jīng)營方式改革中所產(chǎn)生的新型土地使用權(quán)利，是典型的財產(chǎn)權(quán)利，其流轉(zhuǎn)性已被《農(nóng)村土地承包法》、《物權(quán)法》明確，流轉(zhuǎn)性也決定了它的可繼承性。但由于家庭承包經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生的特殊背景和土地改革的政治目標，使得該權(quán)利不同于一般的財產(chǎn)權(quán)利，它承載著農(nóng)村土地權(quán)利制度改革政策、農(nóng)村社會秩序的穩(wěn)定、農(nóng)民基本社會保障等重任，這決定了該權(quán)利的繼承障礙重重，而操作上的復(fù)雜性也使該權(quán)利的繼承制度設(shè)計困難重重。立法者、學界對該權(quán)利的繼承問題在認識上仍未統(tǒng)一，現(xiàn)實政策和司法中基本否定了家庭承包經(jīng)營權(quán)的繼承。筆者認為土地家庭承包經(jīng)營權(quán)是中國特有的民事權(quán)利，它會隨土地集體所有權(quán)的存在而長久地存在，而且會隨土地資源的緊缺成為農(nóng)民越來越重要的財產(chǎn)權(quán)利，作為具有“私權(quán)”性質(zhì)的民事財產(chǎn)權(quán)利，它的繼承問題是不可回避的法律問題，有必要深入探討。

一、土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的立法現(xiàn)狀

立法者認識不統(tǒng)一，導致法律規(guī)定前后矛盾。 1985年頒布的《繼承法》第4條規(guī)定”個人承包，依照法律允許由繼承人繼承承包的，按照承包合同辦理?！皩⑼恋爻邪?jīng)營權(quán)繼承問題留給了其他法律。1993年7月通過的《農(nóng)業(yè)法》第13條規(guī)定“承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包”，明確了土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承性。農(nóng)業(yè)部也于1994年12月制定了《關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系的意見》，對土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的實施進一步細化。1993年11月黨的十四屆三中全會在《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》中，似將土地承包經(jīng)營權(quán)進行了區(qū)分，允許“開發(fā)性生產(chǎn)項目的承包經(jīng)營權(quán)”繼承，沒有提到家庭承包經(jīng)營權(quán)的繼承?！掇r(nóng)村土地承包法》草案第9條第2款規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法繼承”，但2002年公布實施的《農(nóng)村土地承包法》最終刪除了這一規(guī)定，將土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題復(fù)雜化：對非家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權(quán)允許繼承；對家庭承包經(jīng)營區(qū)分承包對象，承包農(nóng)地（耕地、草地）的經(jīng)營權(quán)不得繼承，承包林地的經(jīng)營權(quán)可以繼承①《農(nóng)村土地承包法》第50條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，其應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承；在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包?！钡?1條第2款規(guī)定：“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包?！薄ｋS后《農(nóng)業(yè)法》經(jīng)過修改，刪除了有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承規(guī)定。《物權(quán)法》草案的兩份學者建議稿都規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承②參見王利民主編：《中國民法典草案建議稿及其說明》第884條，中國法制出版社2004年版，第125頁；梁慧星著《中國民法典草案建議稿附理由》第457條，法律出版社2004年版，第264頁。，但2007年頒布的《物權(quán)法》第128條規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)可以“采用轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等形式流轉(zhuǎn)”，并未明確列舉“繼承”方式，也未明確禁止繼承。從以上立法過程看出，土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題在立法上出現(xiàn)過反復(fù)。立法者在猶豫什么？是什么制約著土地家庭承包經(jīng)營權(quán)的繼承？要回答這些問題，我們首先必須從它的性質(zhì)分析入手。

二、從家庭承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)看，具有可繼承性

家庭承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為目的，占有、使用集體土地并獲得收益的權(quán)利。它屬于大陸法權(quán)利譜系中的用益物權(quán)，但不同于傳統(tǒng)用益物權(quán)，其性質(zhì)上具有多重性：一是財產(chǎn)性，二是身份性（成員性），三是保障性。家庭承包經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)性無須贅述，其身份性和保障性產(chǎn)生于權(quán)利設(shè)立本身。家庭承包經(jīng)營權(quán)雖然形式上產(chǎn)生于土地承包合同，但實質(zhì)上它不是根源于村社與某一農(nóng)戶之間的自由協(xié)商之后的合意，而是根源于四五十年來歷史變遷中，農(nóng)戶對村社土地擁有的原初性權(quán)利而產(chǎn)生的[1]，是僅基于農(nóng)村集體成員的身份，以戶為單位，按戶人口平均分配取得。只要是生長在本農(nóng)民集體，有農(nóng)村戶口，就享有平等承包經(jīng)營本集體土地的權(quán)利，任何組織和個人不得剝奪和限制。在權(quán)利初始配置時，無論何種原因，只要喪失集體成員的身份，就不享有承包土地的權(quán)利，即該權(quán)利的取得不是當事人意思自治的結(jié)果，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織不得以契約自由為由拒絕發(fā)包給本集體成員的土地。因為土地改革制度的制定者——政府讓該承包地負擔了本因由政府承擔的農(nóng)民社會保障，按人口平均分配的土地是農(nóng)民的基本生產(chǎn)、生活資料，農(nóng)民的生存、就業(yè)、教育、養(yǎng)老、醫(yī)療等費用都附著于這塊土地。顯然，家庭承包經(jīng)營權(quán)具有較強的身份性（或者成員性）和社會保障性。這種身份性與保障性在《農(nóng)村土地承包法》里也隨處可見①《農(nóng)村土地承包法》的第5條、第15條、第26條、第28條、第33條、第54條都體現(xiàn)有家庭承包經(jīng)營權(quán)的身份性與保障性。。

但是家庭承包經(jīng)營權(quán)的身份性完全不同于封建歷史上人身依附性的身份性，它是單方面的，是對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的拘束，集體經(jīng)濟組織不得肆意認定成員資格，也沒有對成員任意發(fā)包的自由，集體經(jīng)濟組織必須保證每個集體成員的平等土地承包權(quán)，一旦發(fā)包，在承包期內(nèi)沒有合法依據(jù)不得收回承包地。而對于承包人——集體成員來說是自由的，他（她）獲得了承包土地的資格，可以選擇放棄承包經(jīng)營權(quán)，法律并不強制集體中的每個戶或農(nóng)民都必須承包集體土地。可見，家庭承包經(jīng)營權(quán)的身份性表現(xiàn)為獲得該權(quán)利的資格，該權(quán)利身份性的存在是為了保障農(nóng)民不至于喪失維持基本生活的土地而陷入絕對貧困的境地，可以說該權(quán)利的保障性決定其身份性，身份性的存在又是為了實現(xiàn)該權(quán)利保障性，如果該權(quán)利的保障性成為不必要，其身份性就會消解。也就是說，當土地不再負擔農(nóng)民基本社會保障時，當農(nóng)民的生存、生活、養(yǎng)老等基本社會保障不再依附于土地時，家庭承包經(jīng)營權(quán)的身份性（成員性）和保障性將不復(fù)存在，它將成為完全的財產(chǎn)性權(quán)利。

財產(chǎn)性決定了家庭承包經(jīng)營權(quán)可以流轉(zhuǎn)，而身份性和土地保障功能卻阻礙了家庭承包經(jīng)營權(quán)自由流轉(zhuǎn)。正是家庭承包經(jīng)營權(quán)包含著身份性和保障性，使家庭承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律遲遲不能出臺，直到該權(quán)利產(chǎn)生20余年后的2002年，《農(nóng)村土地承包法》才允許該權(quán)利以轉(zhuǎn)讓、出租、轉(zhuǎn)包方式流轉(zhuǎn)，雖仍“猶抱琵琶”，沒有明確列舉抵押、繼承方式。但家庭承包經(jīng)營權(quán)的價值化、市場化，意味著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展已使家庭承包土地上的保障功能和身份性正在弱化。事實也正是如此，2006年，《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》明確提出：到2020年之前基本建立覆蓋城鄉(xiāng)居民的社會保障體系。目前，農(nóng)村新型合作醫(yī)療和最低生活保障制度已經(jīng)在全國范圍內(nèi)廣泛實現(xiàn)。可以預(yù)見，隨著國家的富強，承包土地上承載的農(nóng)民基本生活保障功能最終會消除，體現(xiàn)“耕者有其田”的家庭承包經(jīng)營權(quán)的身份性也將消解，成為完全財產(chǎn)性權(quán)利，繼承將與轉(zhuǎn)讓一樣成為該權(quán)利流轉(zhuǎn)的常態(tài)。

三、從制度設(shè)計與運行來看，家庭承包經(jīng)營權(quán)繼承面臨的問題及分析

任何權(quán)利的設(shè)計都必須考慮權(quán)利的運作成本。家庭承包經(jīng)營權(quán)是我國獨創(chuàng)的、新型的物權(quán)形式，也是最復(fù)雜的權(quán)利形態(tài)，要想使這個權(quán)利的繼承制度得以建立，僅僅在理論上闡述該權(quán)利的可繼承性是不夠的，還必須考慮繼承制度的運作技術(shù)與成本，以及對該權(quán)利權(quán)能的配置可能帶來的正負效應(yīng)。就目前中國農(nóng)村大部分情況來看，家庭承包地負載的基本生活保障功能雖有弱化的趨勢，但沒有消除。另外，家庭承包經(jīng)營權(quán)的繼承在實際運作中的困難恐怕也是立法者難以賦予家庭承包經(jīng)營權(quán)的繼承性原因之一。家庭承包經(jīng)營權(quán)的繼承至少面臨以下問題：第一，家庭承包經(jīng)營權(quán)何時發(fā)生繼承；第二，是否會影響土地的公平占有；第三，土地會不會因此進一步碎化；第四，繼承人的范圍、資格應(yīng)否有限制，進而是否會影響農(nóng)民子女的擇業(yè)和遷徙。只有解決了這些基本問題，才可能消除立法者對家庭承包經(jīng)營權(quán)繼承的顧慮。

（一）家庭承包經(jīng)營權(quán)繼承何時發(fā)生

理論界對家庭承包經(jīng)營權(quán)繼承何時發(fā)生觀點不一。有的認為，家庭承包經(jīng)營權(quán)是以戶為單位承包獲得，權(quán)利主體應(yīng)該是家庭（戶），而不是家庭成員個人，進而主張只有絕戶（家庭中最后一個人死亡），才存在家庭承包經(jīng)營權(quán)繼承問題。[2]筆者認為這種觀點值得商榷?！皯簟睕]有準確的內(nèi)涵與外延，幾個人及什么樣關(guān)系的家庭成員可以成立一戶，法律無法界定，戶的人口數(shù)及一戶的家庭成員結(jié)構(gòu)也非常隨意，以“絕戶”作為家庭承包經(jīng)營權(quán)繼承發(fā)生的標準，理論上不可行，在實踐中將會引起混亂，甚至導致非常荒唐的結(jié)果。比如甲夫婦有兩個成年兒子乙、丙，在初始分配土地時甲夫婦與兩個兒子都分別立戶（法律上沒有禁止一個成年人的立戶，農(nóng)村習慣也認可），分別以戶的名義獲得土地承包經(jīng)營權(quán)，若甲夫婦都去世（絕戶）后，乙、丙可以繼承甲夫婦的土地承包經(jīng)營權(quán)（乙至少可以分得承包地的一半）。若在初始分配土地時，甲夫婦沒有單獨立戶，而是與丙生活在一起，成為一個戶，乙單立一戶，那么，即使甲夫婦均死亡也不發(fā)生土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題，因為丙仍在世，沒有絕戶，乙不能繼承獲得父母的承包地。如此，相同的法律事件——甲夫婦死亡，卻產(chǎn)生截然不同的法律后果，這既不符合“相同事件相同處理”的法治精神，也不合人情常理和社會習慣。

筆者認為，家庭承包經(jīng)營權(quán)的主體是個體成員，個體成員死亡即發(fā)生家庭承包經(jīng)營權(quán)繼承。農(nóng)村土地經(jīng)營方式改革之初，發(fā)包方初衷是為便于稅費的收繳與管理，糧食計劃的完成，故以戶為單位發(fā)包，承包方雖以戶為單位承包經(jīng)營土地，但發(fā)包方是按戶內(nèi)的現(xiàn)有人口數(shù)平均分配土地的，家庭承包經(jīng)營權(quán)是落實在每個家庭成員的每一份土地上的，不是抽象的存在，它不是家庭這一單元集體的承包經(jīng)營權(quán)，而是家庭成員個體的承包經(jīng)營權(quán)?！锻恋毓芾矸ā返?4條和《農(nóng)村土地承包法》第5條都規(guī)定“土地由本集體組織的成員承包經(jīng)營”，即承包經(jīng)營權(quán)是成員個體的。以戶為單位獲得的每個家庭成員的承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)該屬于家庭共有，承包地由家庭共同經(jīng)營，每個人享有均等的份額，在共同關(guān)系存續(xù)期間，各成員對外共同享有權(quán)利并承擔義務(wù)，不得請求分割承包地，但在共有關(guān)系終止時，例如夫妻離婚、兄弟分家、家庭成員的死亡等，可以請求分割承包地。土地在法律觀念上是可分物，家庭成員死亡的，死者的份額承包地是能被分割的，其土地承包經(jīng)營權(quán)作為重要財產(chǎn)也當然應(yīng)被繼承。我們不能將家庭成員捆綁在一起作為一個抽象的”家庭集體“對待，認為家庭承包經(jīng)營權(quán)不能分割，不能繼承，否則將重蹈權(quán)利主體不明的覆轍，也與市場經(jīng)濟對產(chǎn)權(quán)明晰化的要求和追求個人人格獨立的現(xiàn)代法治精神背道而馳。當下正在開展的“村民自治式”選舉，村民是以個人身份進入鄉(xiāng)村政治領(lǐng)域的，改變了中國傳統(tǒng)鄉(xiāng)村治理以家庭、家族為單元，個人依附家庭、依附家長的做法，體現(xiàn)的是現(xiàn)代中國對村民個體獨立的承認與尊重，國家已在政治上承認村民的主體性與獨立性，我們沒有理由在經(jīng)濟上不承認農(nóng)民的個體獨立性與權(quán)利主體性。所以，家庭承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)該是家庭個體成員的承包經(jīng)營權(quán)，個體成員死亡即發(fā)生土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承。

（二）允許家庭承包經(jīng)營權(quán)的繼承是否會影響土地的公平占有

首先，是否會影響本集體新增人口公平占有土地。這種擔憂是與承認承包地可隨時調(diào)整聯(lián)系在一起的，在法律和政策一致規(guī)定土地家庭承包經(jīng)營權(quán)30年不變，并且在30年承包期內(nèi)非特殊情況，發(fā)包人不得調(diào)整土地的情況下，這種影響已經(jīng)不存在。土地承包經(jīng)營權(quán)的長期穩(wěn)定是我國的國策，是一再被中央政府強調(diào)的基本方針，土地分配實行“增人不增地，減人不減地”原則，承包地初始分配后，不再隨人口的變化而變化，也即在30年的承包期內(nèi)，土地占有狀況與有無新增人口無關(guān)。即便是在現(xiàn)行法律不允許家庭承包經(jīng)營權(quán)繼承的當下，新增人口也無法重新分得土地，所以，在現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權(quán)有效期內(nèi)，不存在允許繼承就影響新增人口公平占有土地的情況。退一步說，即便因繼承而間接導致本集體新增人口無地，在家庭承包經(jīng)營權(quán)可以流轉(zhuǎn)的情況下，也不會影響新增人口的土地占有與生存問題，新增人口完全可以通過流轉(zhuǎn)獲得承包地。

其次，是否影響本集體成員公平占有土地。擔憂者認為土地是本集體的，只能由本集體成員占有、使用、收益，如果讓外集體的人甚至是城鎮(zhèn)戶口的人繼承了土地承包經(jīng)營權(quán)，占有了土地，就損害了本集體成員的利益。其實，這是把土地所有權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)混為一談了，土地承包經(jīng)營權(quán)是從土地所有權(quán)上派生的，由非所有人享有，它們是兩個獨立的權(quán)利，非本集體人員繼承的僅僅是土地承包經(jīng)營權(quán)，并不能通過繼承而成為該集體成員，集體成員資格不能被繼承，死者享有的集體利益，非本集體的繼承人不能享有，而且當土地承包經(jīng)營權(quán)期限屆滿后，該權(quán)利消滅，土地所有權(quán)又恢復(fù)了圓滿狀態(tài)，該份土地又回到原集體手中，非本集體的繼承人不再享有這份土地的任何權(quán)利，故允許繼承不影響本集體成員的利益。即使這種繼承暫時影響了本集體成員對土地占有，本集體成員也可以通過流轉(zhuǎn)方式改變這種局面，可以通過法律制度保證本集體成員對本集體土地享有優(yōu)先購買權(quán)來平衡土地占有。

（三）家庭承包經(jīng)營權(quán)繼承是否引起土地進一步碎化

零散的小家庭式的土地經(jīng)營方式使農(nóng)業(yè)的投入與產(chǎn)出效益都極低，農(nóng)業(yè)要實現(xiàn)現(xiàn)代化，農(nóng)村要擺脫貧窮，必須實行土地規(guī)模經(jīng)營，它是未來農(nóng)業(yè)發(fā)展方向，家庭承包經(jīng)營方式已經(jīng)使土地經(jīng)營過于分散，如果土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承使土地進一步碎化，將與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)?；?、現(xiàn)代化背道而馳。為避免繼承帶來的土地零碎化，有學者提出實行單嗣繼承，即土地承包經(jīng)營權(quán)由獨子繼承，男女平等，留在本社區(qū)的子女優(yōu)先繼承，從而防止土地加劇碎化并有利于計劃生育[3]。但這種觀點顯然行不通，它既違反了平等繼承的原則，又極可能造成對農(nóng)村女性繼承權(quán)的否定①中國農(nóng)村的婚嫁習慣是男娶女嫁，故留在本集體的一般是男性。。其實，對于這個問題可以在立法技術(shù)上解決，可以讓該土地承包經(jīng)營權(quán)由從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營的繼承人繼承，即使有數(shù)個這樣的繼承人，也不得分割土地經(jīng)營，數(shù)個繼承人可以共同經(jīng)營，不共同經(jīng)營的，可以價值分割；對不再從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營的繼承人只能就土地承包經(jīng)營權(quán)進行折價繼承，不發(fā)生實際的土地分割；還可以利用土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)機制，在第一順序繼承人都不從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，繼承后也不打算從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的，強制繼承人轉(zhuǎn)讓其繼承的土地承包經(jīng)營權(quán)，并保證原集體成員享有優(yōu)先購買權(quán)。權(quán)利進入交易市場，總是能配置給最珍惜它的人，這樣不但不會出現(xiàn)土地進一步碎化，反而更能使土地趨向集中規(guī)?；?jīng)營。

（四）對家庭承包經(jīng)營權(quán)的繼承人范圍、主體資格應(yīng)否限制

首先，土地承包經(jīng)營權(quán)繼承人的繼承資格是否應(yīng)受農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力或民事行為能力的限制？筆者認為，不應(yīng)該限制。雖然《農(nóng)村土地承包法》第33條、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第9條規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)“受讓方應(yīng)當具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力”，但這僅是對轉(zhuǎn)讓中的受讓人經(jīng)營能力的要求，要求受讓人自己能在土地上經(jīng)營農(nóng)業(yè)，防止受讓人受讓土地后進行非農(nóng)使用，危害糧食生產(chǎn)。但受讓人與繼承人是完全不同的，繼承人的繼承權(quán)和繼承人的范圍都是法定的，繼承權(quán)是公民獲取財產(chǎn)的基本權(quán)利，不能因某人沒有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力或沒有行為能力就否認其對家庭承包經(jīng)營權(quán)的繼承權(quán)。無農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的人或無（限制）民事行為能力的人自己沒有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力，他（她）繼承了土地承包經(jīng)營權(quán)后，完全可以通過轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、出租等方式流轉(zhuǎn)，讓有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的人經(jīng)營。如果拒絕他們對土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，只會讓他們陷入更為貧困的境地，只有承認其繼承權(quán)，才能更好地保障無行為能力、限制行為能力的人和年老體弱之人的合法權(quán)益。依據(jù)《繼承法》第19條之規(guī)定，剝奪了缺乏勞動能力沒有生活來源的人的繼承權(quán)的遺囑是無效的。承認欠缺民事行為能力或農(nóng)業(yè)勞動能力的人的繼承權(quán)，可以鼓勵被繼承人生前加大土地投入，真正穩(wěn)定了農(nóng)民對土地的占有關(guān)系，增加農(nóng)民對土地的熱愛與對土地長期投資的信心。試想如果沒有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的未成年人和年老體弱的人不能繼承土地承包經(jīng)營權(quán)，誰還會有興趣加大對土地的投入，恐怕只能導致短期經(jīng)營行為。所以，將公民是否具有完全民事行為能力作為公民是否享有某些土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承權(quán)的必要條件是不科學的[4]。

其次，非本集體的繼承人對本集體成員的土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承應(yīng)否受限？

非本集體成員的繼承人主要有兩類，即其他農(nóng)民集體的人和非農(nóng)戶口的人。死者所在的集體往往為了自己的利益反對這兩種人繼承，有學者也主張“非從事農(nóng)業(yè)的繼承人不得繼承農(nóng)地使用權(quán)”[5]，筆者不敢茍同。雖然家庭承包經(jīng)營權(quán)具有身份性（成員性），是集體無償平均分配給每個成員而來，其主體資格當然限于本集體成員，但對主體資格的審查應(yīng)發(fā)生在發(fā)包之時，即權(quán)利的初始配置之時。當家庭承包經(jīng)營權(quán)第一次產(chǎn)生以后再進行流轉(zhuǎn)、繼承時，只需要監(jiān)管該土地流轉(zhuǎn)或繼承后的用途不變，而不應(yīng)再涉及受讓人土地承包經(jīng)營權(quán)主體資格問題，應(yīng)該執(zhí)行市場交易規(guī)則，由市場配置資源，以使土地承包經(jīng)營效益最大化，否則，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場很難形成。

非農(nóng)戶口的人繼承了土地承包經(jīng)營權(quán)，若無意經(jīng)營農(nóng)業(yè)，可通過法律制度強制其流轉(zhuǎn)，讓土地回到原集體農(nóng)業(yè)經(jīng)營人手中，不會影響土地公平占有。而且這種流轉(zhuǎn)不同于進城務(wù)工農(nóng)民迫不得已的被動流轉(zhuǎn)，被動流轉(zhuǎn)的流入方向大都是留在村里的文化水平不高的無法外出找工作的農(nóng)戶，這可能導致土地向低生產(chǎn)效率農(nóng)戶轉(zhuǎn)移，造成整體上農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率下降[6]。而非農(nóng)業(yè)人口繼承土地承包經(jīng)營權(quán)后流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)是一種理性經(jīng)濟人行為，是主動流轉(zhuǎn)，在保證本集體成員優(yōu)先購買權(quán)的條件下，更有可能使土地向高生產(chǎn)效率農(nóng)戶移轉(zhuǎn)，使土地資源配置效率達到最佳，整體上提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率。流轉(zhuǎn)可能導致一定的土地集中，這恰恰是土地規(guī)模經(jīng)營的應(yīng)然要求，法律可以將土地集中控制在一定范圍內(nèi)，限制大規(guī)模的土地集中，以保證農(nóng)民土地占有的平衡。若非農(nóng)戶口繼承人有意經(jīng)營農(nóng)業(yè)，必然投資于田野，當其帶給鄉(xiāng)村資本的時候，也會給鄉(xiāng)土社會帶來技術(shù)與都市文明，帶給鄉(xiāng)土人對土地和鄉(xiāng)村生活的希望與預(yù)期，可以消彌長期以來因城鄉(xiāng)人為分隔導致的經(jīng)濟、文化、生活、心理巨大差異的社會結(jié)構(gòu)性裂痕。認為只有農(nóng)村戶口的人才能繼承土地承包經(jīng)營權(quán)，限制非農(nóng)戶口人繼承的思想，仍然是城鄉(xiāng)二元戶籍分割管理思維模式的反映。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營應(yīng)該是一個職業(yè)選擇，城鎮(zhèn)戶籍的人沒有理由被拒絕。

在家庭承包經(jīng)營權(quán)繼承問題上，立法者始終擔心土地因繼承落到?jīng)]有或不能從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營的人手中，在農(nóng)業(yè)效益低下的情況下，導致土地拋荒閑置，或者土地被非農(nóng)化利用，耕地面積減少，影響糧食安全，這也是《農(nóng)村土地承包法》只允許林地家庭承包經(jīng)營權(quán)繼承的原因（林地不涉及糧食安全）。這種擔心雖不是多余，但在法律允許土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的情況下可以消解，因為不在本集體的繼承人完全可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、轉(zhuǎn)包其繼承來的土地承包經(jīng)營權(quán)，或者該繼承人可以居住到本集體行使土地承包經(jīng)營權(quán)。若繼承人果真閑置了土地，或非法改變繼承來的承包地用途，本集體還可以依法收回土地，讓通過繼承獲取的土地承包經(jīng)營權(quán)消滅，而且，這時的承包地收回更簡單，繼承人沒有原承包人的身份性（成員性），可以不考慮承包地原本承擔的社會保障功能。

從以上分析來看，對土地承包經(jīng)營權(quán)繼承人范圍予以額外限制的理由并不充分、合理，任何試圖限制繼承人范圍的做法，只會使法律適用更加復(fù)雜，而且，這種限制總是損害部分繼承人合法權(quán)利。若限制繼承人的范圍和主體資格，規(guī)定家庭承包經(jīng)營權(quán)只能由農(nóng)民繼承，還將影響農(nóng)民子女今后的擇業(yè)自由和遷徙權(quán)利，雖然土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)性可以使這種影響降低，但這種以身份來確定權(quán)利的做法與現(xiàn)代法治精神不符。

四、余論

《物權(quán)法》、《土地承包法》均明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)30年不變，期限屆滿后可以繼續(xù)承包，雖未明確規(guī)定其可繼承，但從法理上來看，30年不變及繼續(xù)承包恰好說明它是可以繼承的。如果不承認繼承，家庭中的一個承包人死亡了，他（她）的那一份承包地并不因其死亡而被發(fā)包方收回，那么該份承包地的經(jīng)營權(quán)在法律上如何處置就成問題?，F(xiàn)實中的普遍做法是，家庭中一個承包人的死亡幾乎對家庭承包經(jīng)營權(quán)不發(fā)生任何影響，家庭其他成員當然享有死亡人份地的承包經(jīng)營權(quán)，繼續(xù)承包。中國農(nóng)村的權(quán)利意識歷來極為缺乏，加上土地的農(nóng)業(yè)經(jīng)營收益較少，土地幾乎成為農(nóng)民的負擔，土地承包經(jīng)營權(quán)的價值較小，這個權(quán)利被農(nóng)民有意無意地忽視。所以，目前家庭承包經(jīng)營權(quán)由誰繼承、如何繼承在農(nóng)民那里幾乎不成問題，但作為規(guī)范和調(diào)整民事權(quán)利的民法必須對這種現(xiàn)象做出解釋，唯一的解釋是承包經(jīng)營權(quán)的繼承。

土地家庭承包經(jīng)營權(quán)的繼承也曾被地方法規(guī)、規(guī)章認可過，如山西省、山東省都曾經(jīng)允許該權(quán)利的繼承①《山西省農(nóng)村集體經(jīng)濟承包合同管理條例（修正）》第23條規(guī)定“農(nóng)業(yè)承包合同的承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包。繼承人不愿承包的，發(fā)包方與承包方繼承人清理合同履行期間的債權(quán)債務(wù)后，另行發(fā)包?！薄渡綎|省農(nóng)村集體經(jīng)濟承包合同管理條例》第10條規(guī)定“承包人喪失承包能力或者死亡，繼承人放棄繼承，致使合同無法履行的，允許解除合同”。這可以解釋為繼承人若不放棄繼承，是可以繼續(xù)承包的，即土地家庭承包經(jīng)營權(quán)允許繼承。；還有些地方正在踐行著，如廣州市白云區(qū)土地承包經(jīng)營實行股份制經(jīng)營方式，按照人口和承包地份數(shù)分配股份，分人口股和田地股，允許田地股在承包期內(nèi)繼承。[7]并沒有出現(xiàn)人們擔心的種種問題。立法者應(yīng)該尊重土地家庭承包經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)本性，承認其可繼承性，在繼承的操作方式上可以根據(jù)各地情況而定，應(yīng)充分發(fā)揮并相信農(nóng)民的制度創(chuàng)新能力。

[1]周林彬.物權(quán)法新論[M].北京:北京大學出版社,2002：597.

[2]司法解釋適用指南編寫組.農(nóng)村土地承包糾紛司法解釋適用指南[M].北京:中國法制出版社,2006：64.

[3]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由[M].北京:法律出版社,2004：265.

[4]程宗璋.關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的若干問題[J].中國農(nóng)村經(jīng)濟,2002（7）：56-63.

[5]陳華彬.物權(quán)法原理[M].北京:國家行政學院出版社,1998：599.

[6]賀振華.農(nóng)戶外出、土地流轉(zhuǎn)與土地配置效率[J].復(fù)旦學報,2006（4）：102.

[7]陳小均.農(nóng)村土地法律制度研究——田野調(diào)查解讀[M].北京:中國政法大學出版社,2004：116.

Discussions on Problems Relating to Inheriting the Management Right of Contractual Household Lands

WANG Juying

(School of Political Science and Law,Zhaoqing University,Zhaoqing,Guangdong,526061,China)

The identity of management right of contractual household lands and its guarantee have restricted inheritance.Operational complexity has also created many difficulties in designing the inheritance system.With the weakening of the guarantee on contractual lands,the identity of the contractual right will diminish.Inheritance will be a frequent way of transference;Transferring and renting the right will provide solutions to problems to be solved by inheritance,fair share and further division of land.

management right of contractual household lands;inheritance;rural area.

DF452

A

1009－8445（2010）01－0024－06

2009－10－21

王菊英（1964－），女，安徽廬江人，肇慶學院政法學院副教授。

（責任編輯：楊 杰）