徐 凱

根植于司法不獨立和司法公信力下降的“同案不同判”現(xiàn)象,是涉法涉訴信訪誘因之一。以“維穩(wěn)”思維視之,

難免治標不治本

最高法院為解決“同案不同判”現(xiàn)象的努力,有目共睹。

2010年10月1日,《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》以及《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》將全面試行,最高法院推行多年的量刑規(guī)范化改革由此全面鋪開。

不出意外,一份名為《關(guān)于加強和完善案例指導(dǎo)工作的若干意見》亦將于10月獲得最高法院審委會通過。最高法院研究室主任胡云騰透露,這份被稱為中國“判例法”制度的案例指導(dǎo)制度業(yè)經(jīng)最高法院推動多年,其出發(fā)點即在遏制“同案不同判”現(xiàn)象。

中央政法委、最高法院等機構(gòu)如此重視“同案不同判”現(xiàn)象,與涉法涉訴信訪激增有關(guān)。9月16日,在全國法院量刑規(guī)范化改革工作會議上,中央政法委副秘書長王其江表示,試點工作開展以來,試點法院刑事案件上訴率、抗訴率、上訪率普遍大幅度下降,反向上升的則是當庭認罪率、調(diào)解撤訴率、退贓退賠率、當庭宣判率和服判息訴率,有力推動了社會矛盾化解。

然而,“同案不同判”的根源在于司法不獨立,以及由此造成司法公信力下降。出發(fā)點在于“維穩(wěn)”的眾多措施難免治標不治本。加之缺乏縝密規(guī)劃,相互之間難免有抵觸、矛盾之處。

“同案不同判”現(xiàn)實

“同案不同判”、“同罪不同刑”,已困擾司法實務(wù)界多年。

“同案不同判”,如同樣是酒醉駕車案,成都孫偉銘醉駕案,被以危險方法危害公共安全罪判處無期徒刑;醉酒駕車致多人傷亡的三門峽肇事案司機王衛(wèi)斌被判處有期徒刑六年零六個月;“同罪不同刑”,以盜竊金融機構(gòu)為例,廣州的許霆被判有期徒刑五年,而云南的何鵬獲刑無期,服刑八年后經(jīng)最高法院改判得以釋放。

民事案件中這類現(xiàn)象亦非常突出。最高法院副院長萬鄂湘曾舉例:“一輛汽車存在一個停車場里面,出來以后車不見了。停車場到底該賠多少錢?”將停車行為視為一個保管合同,那就判賠車價;將停車行為認定為租賃合同,則判賠幾塊錢的停車費,二者別如云泥。

中國人口眾多、幅員遼闊、案件多樣,是最高法院論及“同案不同判”現(xiàn)象常常強調(diào)的背景。在主持量刑規(guī)范化工作的最高法院副院長熊選國看來,刑事案件中“同案不同判”現(xiàn)象出現(xiàn)原因復(fù)雜。

從立法來看,刑法規(guī)定的法定刑幅度比較寬泛,使得法官難以準確量刑;從司法實踐來看,量刑程序的缺失也影響到了量刑事實的查清、量刑的公開性和透明度,最終影響到量刑的公正性和司法公信力。

中國人民大學(xué)法學(xué)院陳衛(wèi)東教授則表示,“同案不同判”根源之一在于中國的刑事審判中,定罪和量刑程序不分,造成的“重定罪輕量刑”的格局。在這種格局下,對定罪的重視伴隨著對影響量刑的一些情節(jié)和因素的忽略。

此外,目前的訴訟模式中,控辯雙方無法在量刑上形成對峙,從而影響了量刑的公開性和透明性。陳衛(wèi)東教授表示,司法實踐中,中國法官的自由裁量權(quán)相當大。一是刑法規(guī)定的量刑幅度很寬泛,二是控辯雙方無法在這個量刑過程中發(fā)表意見,沒有對法官的制約。

然而,“同案不同判”現(xiàn)象如此突出,還與司法權(quán)威的喪失有關(guān)。一位學(xué)者認為,正是由于司法權(quán)威不足,在“維穩(wěn)壓力”下,“同案同判”成為最高法院乃至中央政法委的追求。

電腦量刑歧路

《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》(下稱《量刑指導(dǎo)意見》)以及《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》分別從程序和實體上規(guī)范量刑。在實體方面,將量化引入量刑機制,確立“定性分析和定量分析相結(jié)合”的量刑方法,規(guī)范法官裁量權(quán);在程序方面,引入量刑建議,建立相對獨立的量刑程序。

其中,獨立量刑程序的建立被認為是最大亮點。根據(jù)上述兩個意見,在法庭調(diào)查、法庭辯論等階段,保障量刑程序的相對獨立性。比如,在法庭辯論階段,審判人員引導(dǎo)控辯雙方先辯論定罪問題。在定罪辯論結(jié)束后,審判人員告知控辯雙方可以圍繞量刑問題進行辯論,發(fā)表量刑建議或意見,并說明理由和依據(jù)。

檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)亦將得到保障。根據(jù)兩個意見,檢察機關(guān)的公訴人提出量刑建議,其中包括對被告人處以刑罰的種類、刑罰幅度、刑罰執(zhí)行方式及其理由和依據(jù)。

在北京大學(xué)法學(xué)院教授陳瑞華看來,獨立量刑程序的建立意義在于,通過檢察建議和量刑答辯制度,在規(guī)范法官自由裁量權(quán)的同時使量刑過程公開化,從而制約極端案例的出現(xiàn)。

《量刑指導(dǎo)意見》明確了未成年犯、未遂犯、自首、立功等14種常見量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)幅度,選擇了常見、多發(fā)的交通肇事、故意傷害、搶劫、盜竊、毒品等15種犯罪進行規(guī)范。

由于《量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定過于細致,其確立的“定性分析和定量分析相結(jié)合”的量刑方法備受爭議。有學(xué)者稱,這種機械化、計算器化的思路,顯然是為電腦量刑鋪路。事實上,現(xiàn)在已有法院為量刑規(guī)范開發(fā)了電腦輔助量刑系統(tǒng)。有學(xué)者稱,“這簡直是誤入歧途?！?/p>

對此,最高法院副院長熊選國回應(yīng)稱,電腦輔助得出的宣告刑可以有效避免相似或相近案件的量刑出現(xiàn)大起大落。現(xiàn)代科技為辦案工作,尤其是量刑提供了有力的技術(shù)支持,應(yīng)該進一步為法官辦案提供方便,提高辦案效率。

一面是電腦輔助量刑系統(tǒng)的機械化操作,一面是庭審上控辯雙方你來我往的量刑辯論,二者如何結(jié)合,仍需在實踐中摸索。

“判例法”瓶頸

解決“同案不同判”現(xiàn)象,另一條思路在于案例指導(dǎo)制度的完善。所謂案例指導(dǎo)制度,即最高法院通過發(fā)布相關(guān)案例來指導(dǎo)各級法院的審判工作。其另一個指導(dǎo)各級法院審判工作的方式,是發(fā)布司法解釋。

根據(jù)國家法官學(xué)院教授周道鸞的介紹,中國案例指導(dǎo)制度由來已久。建國初期,由于民法、刑法、訴訟法等法律尚未頒布,法院判案主要不是依據(jù)法律,而是依據(jù)政策。在這種情況下,總結(jié)案例成為最高法院的重要工作。

1985年之前,最高法院通過內(nèi)部文件下發(fā)案例。1985年,最高法院創(chuàng)辦了《最高人民法院公報》,這是其對外公布重要法律、司法解釋、司法文件、典型案例和其他有關(guān)司法信息資料的法定刊物。《公報》發(fā)布的案例有兩種,一種即案例,一種是裁判文書選登。

在2005年,最高法院“二五改革綱要”第一次以文件的形式提出建立和完善案例指導(dǎo)制度,要求發(fā)揮指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標準、指導(dǎo)下級法院審判工作的作用,以克服“同案不同判”的現(xiàn)象。

隨后,最高法院副院長蘇澤林領(lǐng)隊的起草組開始調(diào)研。2009年,一份30余條的專家建議稿問世,其中規(guī)定:當事人及其代理人提出指導(dǎo)性案例,而法官認為不適用,應(yīng)在裁判文書中說明理由;二審法院發(fā)現(xiàn)下級法院判決與指導(dǎo)性案例相違背的,要改判案件;下級法院認為不適用指導(dǎo)性案例,應(yīng)逐級上報至最高法院最后定奪;故意規(guī)避指導(dǎo)性案例的,要追究其法律責(zé)任。

這份建議稿遭到各方反對,被認為具有照搬西方判例法的傾向。此后,在中央政法委的介入下,案例指導(dǎo)制度雖幾經(jīng)周折,最終有所突破。8月15日,主持該項工作的最高法院副院長蘇澤林在“中國案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建與應(yīng)用”研討會上長舒一口氣:“中國的案例指導(dǎo)制度目前已經(jīng)有了實質(zhì)性的進展,首先是統(tǒng)一了思想,原來司法界可能對案例指導(dǎo)與法律的關(guān)系還有一些不同看法,但現(xiàn)在思想障礙已經(jīng)沒有了。”

據(jù)了解,所謂“思想障礙”,指的是關(guān)于“法官造法”的爭論。作為受大陸法系影響至深的國家,中國的司法體系與英美司法體系有極大不同,其中重要的區(qū)別在于,英美法系中具有“遵循先例”的傳統(tǒng),即后來的審判要遵循先前的生效判決的法理認定和法律規(guī)范。這意味著,一個具有創(chuàng)新意義的判例,即是“法官造法”,而這很難被主流的學(xué)界和實務(wù)界接受。

為此,將出臺的案例指導(dǎo)制度主要為一些概括性、原則性條款,而具體的“案例指導(dǎo)制度不可能一蹴而就,也不可能一勞永逸,這個制度要不斷深化、不斷擴展,最終構(gòu)建起來還有一個相當長的時間”,蘇澤林在會上說。

在中國政法大學(xué)到副教授王建勛看來,案例指導(dǎo)制度要發(fā)揮作用,一個重要前提是,各級法院的各類裁決應(yīng)當公開。據(jù)了解,目前各地法院零星有一些裁判文書公開,如張立勇任院長的河南省高院組織的“判決書上網(wǎng)”運動。但從全國范圍來看,裁決文書公示并無制度安排,一些重大案件的裁決文書甚至被有關(guān)方面刻意“保密”。

事實上,即便建立起來,案例指導(dǎo)制度能在多大程度上影響“同案不同判”的司法實踐,前景堪憂。有人士提出,“從正面意義上來說,指導(dǎo)案例從最高法院發(fā)出,能部分抑制地方干涉的問題。但是,干涉最高法院的呢?”