■張千帆

拆遷條例究竟要改什么

■張千帆

成都被拆遷戶唐福珍自焚事件再次使拆遷成為中國社會的關注焦點，《城市房屋拆遷管理條例》的合法性乃至合憲性也自然成為社會拷問的對象。雖然此次自焚悲劇其實是農(nóng)村“拆違”引起，并不適用城市拆遷條例，但是就從條例授權的強制拆遷已經(jīng)造成不計其數(shù)的社會沖突和悲劇來看，拆遷條例確實到了非改不可的時候。國務院法制辦負責人已經(jīng)表示，將以《征收與拆遷補償條例》取代拆遷條例。不過拆遷的作用只是強制執(zhí)行預先制訂的城市規(guī)劃，并非造成拆遷悲劇的根本原因。就和收容遣送是實施戶籍制度的手段、城管是實施有關市容、衛(wèi)生等城市治理的手段一樣，拆遷只是政府完成市鎮(zhèn)規(guī)劃的手段；這個地方按既定規(guī)劃要拆遷改造，而“釘子戶”限期不搬、勸說無果，那么政府只有強制執(zhí)行——就這么簡單。事實上，哪個國家都得執(zhí)法，哪個政府都得有執(zhí)法權，甚至可以說哪個國家都有拆遷——只要是政府主導的城市改造，能沒拆遷嗎？至于網(wǎng)上流傳的國外“最牛釘子戶”逍遙多年、“違章建筑”巍然不倒，不過是開發(fā)商或政府出于惻隱之心而沒有出手的個別例外，要采取行動是完全可以的；如果美國“釘子戶”限期不搬，那么政府照樣會強制“拆遷”，或許出手還比中國更快更猛，暴力抗法的“釘子戶”肯定被送進監(jiān)獄。那為什么人家拆遷就沒有發(fā)生我們這里的沖突和悲劇呢？或更準確地問，為什么人家就沒有我們那么多“釘子戶”呢？

這些問題顯然不是簡單修改乃至廢除一個拆遷條例就能解決得了的，或者說要從根子上解決問題，條例的修改必須觸動更深層次的制度。固然，各地拆遷悲劇大都是由拆遷暴力引起的，但是拆遷條例本身顯然沒有授權這種暴力。在法律上，拆遷條例的主要問題是讓拆遷“吃掉”了征收和其它所有程序。令人吃驚的是，這么多年來竟找不到一部直接規(guī)范拆遷的上位法。憲法規(guī)定了征收必須“給予補償”，但是沒有說明是什么樣的“補償”，而拆遷條例第四條也要求“拆遷人應當依照本條例的規(guī)定，對被拆遷人給予補償、安置”；《物權法》第42條規(guī)定“征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益”，但這一條是針對“征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”，因而不適用城市拆遷。要說拆遷條例違法或違憲，主要是因為條例意義上的“拆遷”實質上是財產(chǎn)征收而非單純的執(zhí)法過程，而條例沒有憲法規(guī)定的“公共利益”就授權剝奪公民私產(chǎn)。然而，即便拆遷條例變成了《征收與拆遷補償條例》，拆遷必須以征收作為前置程序，這樣就能解決問題嗎？經(jīng)過征收程序的農(nóng)村征地發(fā)生了那么多事，足以告訴我們問題的癥結并不在于此。拆遷之所以造成了那么多罪惡，過錯不只是在于一部條例，而在于這部條例所要實現(xiàn)的城市發(fā)展規(guī)劃及其所折射的發(fā)展模式。

當今中國城鄉(xiāng)之所以有那么多拆遷，而拆遷又造成那么多暴力，根本原因在于長期實行的政府主導發(fā)展模式。近三十年來，中國GDP高增長的經(jīng)濟成就是有目共睹的，但是這種發(fā)展模式的后果與代價也是顯而易見的。中國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻主要來自兩個方面，一是改革開放釋放了巨大的市場活力，二是政府主動推進城市化、城市改造和基礎設施建設。政府主導模式固然可以為市場經(jīng)濟發(fā)展打下一定物質基礎，但在根本上是違背市場經(jīng)濟邏輯的；用政治力量發(fā)展經(jīng)濟不僅帶有市場之外的成本，擠壓市場力量的發(fā)展空間，而且也為政府尋租創(chuàng)造巨大機會。這就是為什么市場經(jīng)濟的發(fā)展模式總是民營經(jīng)濟占主動和優(yōu)先地位，政府的作用則是消極和第二位的，主要限于糾正市場自身的某些缺陷，譬如調控宏觀經(jīng)濟、促進社會公平、提供基本福利、保護資源環(huán)境、保障食品安全等。如果政府該做的事情沒有做好，卻去主動介入經(jīng)濟發(fā)展，那么我們就看到了中國今天的發(fā)展代價：不僅食品安全沒人監(jiān)管、生態(tài)環(huán)境沒人保護、貧困家庭沒人照顧、社會保障體制落后、貧富差距不斷拉大，而且權錢交易盛行、公權濫用嚴重，而整個社會也被帶入非理性發(fā)展的歧途。因此，修改拆遷條例不只是要改其中某些程序和規(guī)則，更重要的是改革違背市場規(guī)律的政府主導發(fā)展模式。

在目前自上而下的政績體制中，地方GDP一直是衡量官員表現(xiàn)的主要標準，而農(nóng)村城市化和城市拆遷改造自然是提升地方GDP的捷徑。僅此一項便足以解釋中國的地方官員為什么總是對拆遷、征地、基礎建設項目如此熱衷，而對于執(zhí)行那些項目又表現(xiàn)得如此急切。更何況在缺乏憲法約束和民主監(jiān)督的情況下，所有這些項目都有大量“油水”；征地和拆遷意味著政府可以收取土地轉讓金，或通過低價征收、高價轉讓和開發(fā)商分享征收利潤，不僅為地方提供源源不斷的財政收入，而且也成為一些官員個人“灰色收入”的來源——今天有哪個貪官不和“開發(fā)”、“批地”、“修路”發(fā)生點關系？一旦征地拆遷和地方官員的仕途財路劃上等號，那么我們的農(nóng)村必然會以“大躍進”的速度城市化，而我們的城市則永遠是一個不太平的大工地。在規(guī)劃方案沒有市民參與、拆遷補償又得不到憲法保障的情況下，我們見證了公權力和私權力最糟糕的合作方式：開發(fā)商替政府賺錢，政府則授權開發(fā)商拆遷，讓他們拿著公權力的“尚方寶劍”作為壓低補償?shù)捻来a；失去生計的被拆遷戶不得不鋌而走險、激烈抵抗，而急不可待的政府或開發(fā)商必然會動用合法或不合法的公權力強制拆遷……不打破政府主導的發(fā)展模式，拆遷或征地悲劇就必然是土地財政和“政績工程”的衍生物。

在我看來，中國是沒有理由延續(xù)這種社會代價巨大的發(fā)展模式的。近一二十年經(jīng)濟確實增長很快，但是人民的幸福指數(shù)卻難說提高了多少。食品豐富了，但是也變得不安全了；商品充足了，但是資源耗竭了，環(huán)境惡化了；老百姓的錢更多了，但是被上漲更快的房價、物價、學費等等抵消了……讓我們還是把屬于政府的還給政府，把屬于市場的還給市場；政府應該先把自己該做的事做好，而不要直接插手應該由人民自己通過自愿交易完成的事情。中國的城市化和城市改造一定需要政府主導嗎？沒有政府主動征地，中國農(nóng)村是不是就不能現(xiàn)代化？沒有政府積極規(guī)劃和拆遷，中國城市是不是就不能改變面貌？我認為不是這樣。不要忘記，今天城市的許多房子之所以要拆，正是因為計劃經(jīng)濟時代單位這個“小政府”造的房子太破舊，城市居民的住房質量還是在住房商品化之后才得到實質性改善的。我們?yōu)槭裁床荒茏尦鞘芯用窈烷_發(fā)商自愿協(xié)商開發(fā)小區(qū)呢？為什么不能讓開發(fā)商和農(nóng)民自愿協(xié)商自然而然地實現(xiàn)城市化呢？沒有政府主動干預，中國的城市化和城市改造不僅會進行下去，而且會正常、理性與和平得多。政府可以審批（譬如為了控制耕地）、可以監(jiān)管（譬如為了保障建筑質量）、可以裁判（為了解決私人爭議），但是政府不能也沒有必要直接成為城市化或城市改造的“推手”，否則被拆遷戶自焚之類的場景就會不斷重現(xiàn)在中國各地。要從根本上避免悲劇重演，必須重新定位政府在社會發(fā)展中的職能。

當然，在自上而下體制不變的環(huán)境下，各地政府是閑不住的；要消除政府的拆遷和征地沖動，必須遏制“政績工程”和土地財政。要遏制“政績工程”，至少要讓城鄉(xiāng)規(guī)劃從自上而下轉變?yōu)樽韵露系倪^程。畢竟，城市是市民的城市，農(nóng)村也是農(nóng)民的農(nóng)村；中國城鄉(xiāng)發(fā)展規(guī)劃必須由城鄉(xiāng)的主人說了算，政府不能越俎代庖，不能想拆哪里就拆哪里、想征哪塊地就征哪塊地。憲法第10條規(guī)定“城市的土地屬于國家所有”，但是“國家所有”顯然是指全民所有而非“政府所有”，政府只不過是土地的管理者而非所有人。即便土地的全民所有權太大太空，土地的使用權是具體的，人民對如何使用自己生活的那片土地有發(fā)言權；附著在土地上的房屋更是屬于人民所有，人民顯然對如何處置自己的財產(chǎn)有發(fā)言權。作為管理者的政府無權以土地所有者自居，什么時候想征就征、想拆就拆，并強迫土地使用權和房屋的主人搬走。財產(chǎn)征收（也就是拆遷）必須符合憲法規(guī)定的“公共利益”，而官員“政績”顯然不等于影響百姓生活的公共利益。政府官員在乎“政績”和GDP，但是老百姓并不在乎這些；他們只希望住在一個安全、無污染、有保障的地方，而不用擔心失去自己的房子或土地。要保證征收和拆遷確實符合“公共利益”，而中國城鄉(xiāng)得到符合基本理性和人性的發(fā)展，就必須由當?shù)乩习傩諈⑴c規(guī)劃。

我注意到，拆遷條例修改草案嘗試將“公共利益”區(qū)別于“商業(yè)開發(fā)”。這種界定固然必要，但是在實踐過程中頗難把握。這主要是因為“公共利益”不是一個嚴格的法律概念，很難通過一張清單羅列清楚，或者即便制訂這樣的清單執(zhí)行起來還是會扯皮，因而即便美國、德國等法治國家的法院也基本上放棄了公益界定，而將其留給地方民主政治過程處理?！肮怖妗笔且粋€政治概念，征收是否符合公益未必存在客觀標準，而主要取決于當?shù)厝嗣袷欠駶M意，因而自然離不開地方民主參與。因此，與其將關注焦點集中在界定“公共利益”，不如完善保護“公共利益”的民主決策機制。政府規(guī)劃過程應按照《信息公開條例》的要求做到公開透明，征地、拆遷以及安置補償方案必須及時公布，并廣泛征求當?shù)厝嗣裼绕涫菙M拆遷地區(qū)居民的意見。如果還是像現(xiàn)在這樣政府關起門來規(guī)劃、和開發(fā)商悄悄分紅，等一切都內定了再通知被拆遷戶限期搬遷、否則就訴諸各種強制手段，那么不僅無法避免大量幕后黑色交易，而且也無法防止層出不窮的拆遷或征地悲劇。廣州番禹經(jīng)驗告訴我們，連垃圾處理方式都需要有效的公民參與才能得到理性解決，否則會出大問題，更何況和人的基本生存攸關的拆遷或征地呢？

斷絕土地財政則要從兩方面入手。第一，在保證地方民主監(jiān)督的基礎上，中央有必要下放部分財稅立法權，使地方政府可以通過正常的征稅過程滿足正當?shù)呢斦枨蟆?994年實行分稅制后，中央財政收入得到保障，但是某些地方財政卻遭遇困難，從而在客觀上加劇了土地財政趨勢。如果不改變稅收立法的中央集權體制，那么至少需要重新劃分中央與地方稅源，使地方財政足以承擔正當?shù)牡胤焦媸聵I(yè)，同時進一步精簡地方機構，盡可能減少地方冗員和揮霍浪費。當然，在自下而上民主機制不能確立的情況下，第一點實際上是很難做到的。第二也是更重要的，只有落實“公正補償”原則，才能防止拆遷或征地成為地方政府生財之道。如果政府必須按照公平市價給予補償，如果被征收的土地或房屋在市場上值多少政府就必須補償多少，征地或拆遷成本很高、在原則上不再是賺錢的行當，那么地方政府也就不會那么熱心征收了。中國城鄉(xiāng)得以在自愿自主基礎上按照市場規(guī)律穩(wěn)步發(fā)展，各地自然也就不會出現(xiàn)那么多拆遷或征地悲劇了。

在此基礎上，可以比較拆遷條例的三種修改方案。一是在現(xiàn)有拆遷條例上小修小補，旨在完善拆遷必須經(jīng)過的行政程序，但是這種方案顯然不足以解決中國拆遷或征地出現(xiàn)的問題。二是索性像當年廢止收容遣送辦法那樣廢除整個拆遷制度，以一種更為人性化的執(zhí)法模式取而代之。其實作為正常的執(zhí)法手段，本來是沒有必要專門規(guī)定拆遷或收容遣送的，而我們之所以需要專門的拆遷條例和收容遣送辦法，正是為了執(zhí)行國家的特殊使命——城鄉(xiāng)發(fā)展和戶籍制度，以至于拆遷和收容遣送成了地方政府的常規(guī)職能。如果目的已經(jīng)失去了正當性，那么手段自然也應跟著廢除；“皮之不存，毛將焉附？”我們之所以廢止收容遣送制度，最終是因為戶籍制度本身不正當；現(xiàn)在政府主導的城鄉(xiāng)發(fā)展模式已經(jīng)對中國社會產(chǎn)生了如此嚴重的后果，其正當性已經(jīng)受到如此嚴重的質疑，是否還有必要保留拆遷作為特殊的執(zhí)法制度呢？我認為，如果中國確實可以在短時間削弱政府主導作用、走向真正的市場發(fā)展模式，那就沒有理由不廢除拆遷概念；但是如果一時達不到這個目標，如果政府主導的規(guī)劃、征地、拆遷仍然是中國社會發(fā)展的引擎，那么簡單廢除拆遷不但不能改善現(xiàn)狀，而且還會因為公權力進一步失序而加劇政府主導模式的惡果。在這種情況下，為了有效規(guī)范征地和拆遷領域的公權力，目前仍有必要保留但是從根本上修改拆遷制度。這就是第三種方案。

不論是取代還是修改拆遷條例，新的法律方案必須建立在重新認識并建構中國發(fā)展模式的基礎上。城市改造和城市化過程應該主要由市場力量帶動，由私人各方通過自愿交易達成協(xié)議進行；開發(fā)商應該和居民而非政府直接打交道，如果居民不同意開發(fā)方案就只能作罷，根本談不上“拆遷”。政府的角色應限于仲裁者而非當事人，征地和拆遷應成為中國社會鳳毛麟角的稀罕事，而不是政府樂此不疲的家常便飯。在這個前提下，如果確實還需要動用公權力征收或拆遷，則必須滿足如下基本條件。第一，程序重心必須從目前關注的拆遷前置到城鄉(xiāng)規(guī)劃和征收。拆遷只是整個程序的最后一步，而公民參與必須被提前到第一步；拆遷程序應被歸并為征收程序的一部分，作為決策程序完成之后才能啟動的執(zhí)法步驟。程序改革的重中之重正在于保障公民對整個規(guī)劃決策過程的有效參與，公民參與的范圍包括城鄉(xiāng)區(qū)劃、開發(fā)選址、改造方式、征收補償標準等事項。第二，城鄉(xiāng)規(guī)劃方案必須符合公共利益和公正補償?shù)幕驹瓌t。事實上，公民參與是保證公共利益和公正補償?shù)牡谝坏榔琳?，而公平市價的補償標準也迫使政府按市場規(guī)律辦事，以資源利用最優(yōu)的方式發(fā)展中國城鄉(xiāng)。最后，公民參與過程中出現(xiàn)的爭議應通過民主和法治機制加以解決，尤其是安置補償標準應經(jīng)過獨立和中立的評估機構審核，最終可經(jīng)過司法裁判確認。

這樣的程序看上去相當費事，但這也正是其目的所在：征收和拆遷以性命攸關的方式影響著人民的生存和生活，政府決策能草率嗎？如果新法規(guī)定的程序如此麻煩，以至地方政府不勝其煩、最終放棄，而整個中國社會也可以按照市場規(guī)律和自身需要正常發(fā)展，而不是繼續(xù)在政府主導下“被發(fā)展”，那么唐福珍事件對中國社會進步的推動作用甚至會超越當年的孫志剛事件。

（作者單位：北京大學）