一、基本案情
　　
　　被告人朱杰、孫凱欽均系1991年生于江西省新干縣人。均因盜竊罪被公安局刑事拘留。2008年7月28日被逮捕。
　　2008年6月4日上午。被告人朱杰見吳云亮在上網(wǎng)，朱借吳電腦上了自己的“QQ”聊天，在網(wǎng)上朱杰問同學(xué)曾葉清借200元錢用。曾答應(yīng)并要朱提供一銀行賬號(hào)。朱隨即向吳借用銀行卡。吳出于信任便將其父親的一張中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行卡給朱并告訴其卡密碼。當(dāng)天下午6時(shí)許。朱杰獨(dú)自持卡到自動(dòng)取款機(jī)上查詢是否有匯款入賬時(shí)，發(fā)現(xiàn)該卡內(nèi)有19000元存款(含曾匯入的200元)，朱便告訴了孫凱欽及楊衛(wèi)星二人，三人商量要將卡上存款提取出來，于是三人便持卡多次在ATM機(jī)上提取卡內(nèi)存款18900元進(jìn)行分贓，爾后攜款潛逃。
　　案發(fā)后，二被告人主動(dòng)投案，并退還了所有的贓款。
　　
　　二、案件處理情況
　　
　　公訴機(jī)關(guān)指控，被告人的行為構(gòu)成盜竊罪。
　　被告人及其辯護(hù)人認(rèn)為本案定性不當(dāng)，本案屬信用卡詐騙罪而非盜竊罪。
　　新干縣人民法院認(rèn)為：本案被告人有非法占有他人財(cái)物的目的。客觀上有趁他人不注意，多次秘密提取卡內(nèi)的現(xiàn)金，其行為符合秘密竊取的特征，同時(shí)，被告人并未使采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，ATM機(jī)依照真實(shí)的信息付款，不屬于“冒用他人信用卡”行為，不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，案發(fā)后，二被告人認(rèn)罪態(tài)度較好、積極退贓，且有投案自首，及未成年犯罪的法定情節(jié)，依法減輕處罰。判決如下：被告人朱杰、孫凱欽犯盜竊罪，均判處有期徒刑十一個(gè)月，并處罰金人民幣7000元。
　　
　　三、評(píng)析意見
　　
　　本案二被告人的行為如何定性，存在以下三種意見：第一種意見認(rèn)為：構(gòu)成盜竊罪：第二種意見認(rèn)為：構(gòu)成侵占罪；第三種意見認(rèn)為：信用卡詐騙罪。
　　筆者同意第三種意見，理由如下：
　　(一)本案不應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。原因是在客觀上二被告人的行為不屬“秘密竊取”。秘密竊取是指行為人采用主觀上自認(rèn)為不被財(cái)物所有者、持有者發(fā)覺的方法，竊取他人財(cái)物的行為。因?yàn)樾袨槿朔欠ㄈ〉玫氖乾F(xiàn)金，所以必須首先確認(rèn)，取款時(shí)現(xiàn)金由誰(shuí)占有。應(yīng)該認(rèn)為持卡人存入銀行的現(xiàn)金，已不再由持卡人事實(shí)上占有，而是由銀行事實(shí)上占有。本案中二被告人取得銀行卡及密碼的方式是合法的，其輸入ATM機(jī)上的信息及密碼都不是虛假的指令，是符合銀行的規(guī)定的取款手續(xù)的，對(duì)財(cái)物的占有者而言。不能說是“秘密竊取”，所以說不符合盜竊罪中的“秘密竊取”的行為方式。因此說，本案不能認(rèn)定為盜竊罪。
　　(二)本案不應(yīng)以侵占罪定罪處罰。侵占罪所侵占的財(cái)產(chǎn)就是在自己的實(shí)際控制下，吳某并沒有將卡內(nèi)的所有存款都給被告人保管。所以說本案被告人朱杰侵吞的財(cái)產(chǎn)并不是在自己的實(shí)際控制下。而且因?yàn)榍址肛?cái)產(chǎn)的行為是使用行為，所以必須根據(jù)使用行為的性質(zhì)確定罪名，而不能根據(jù)并不侵犯他人財(cái)產(chǎn)的取得信用卡的行為方式確定罪名。所以說不能以侵占罪確定其罪名。
　　(三)本案應(yīng)該以信用卡詐騙罪定性。信用卡詐騙罪是指以非法占有為目的，利用信用卡，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，騙取公私財(cái)物數(shù)額較大的行為。本案中，吳某不但將銀行卡交給朱杰，還告知其密碼，朱杰是憑借吳某對(duì)其的信任取得銀行卡及密碼。對(duì)于吳某財(cái)物的占有者銀行而言，只要查明在ATM機(jī)輸入的取款信息是否是持卡人的真實(shí)意思表示。即密碼、取款金額等都是持卡人或受其委托的人進(jìn)行的。否則其獲取錢款起決定作用的是“冒用他人信用卡”的欺詐手段。其本質(zhì)是行為人以持卡人的名義來使用信用卡。冒用持卡人的名義提取了18700元。符合詐騙“虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相”的行為方式。應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。
　　綜上所述：因?yàn)榍址肛?cái)產(chǎn)的行為是使用行為，所以必須根據(jù)使用行為的性質(zhì)確定罪名。而不能根據(jù)并不侵犯他人財(cái)產(chǎn)的取得信用卡的行為方式確定罪名。所以說不能以侵占罪確定其罪名。被告人在取款機(jī)上取走那筆錢不符合盜竊罪中的秘密竊取的客觀表現(xiàn).不應(yīng)定性為盜竊罪。本案中二被告人在合法取得信用卡后使用其不應(yīng)拿到的那筆錢，是屬于冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪，應(yīng)該以信用卡詐騙罪定罪科