梁保年，邱房貴

（1.梧州市人民檢察院，廣西 梧州 543002；2.梧州學(xué)院，廣西 梧州 543002）

建立被害人參與量刑制度研究

梁保年1，邱房貴2

（1.梧州市人民檢察院，廣西 梧州 543002；2.梧州學(xué)院，廣西 梧州 543002）

建立被害人參與量刑制度，有利于實(shí)現(xiàn)被害人的利益訴求、促進(jìn)社會管理創(chuàng)新、確保司法隊(duì)伍公正廉潔和提升檢察執(zhí)法公信力。刑事被害人應(yīng)當(dāng)享有量刑建議權(quán)，應(yīng)建立中國特色的被害人參與量刑的訴訟制度，建立被害人量刑意見的司法回應(yīng)制度和檢察環(huán)節(jié)的被害人、被告人雙方的量刑意見交換制度。

被害人；量刑建議；檢察；參與；制度

近年來，量刑建議制度作為刑事訴訟程序改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容，“在全國30多個省（區(qū)、市）的檢察機(jī)關(guān)不同程度地開展了試點(diǎn)工作”[1]。各地檢察機(jī)關(guān)積極探索，使量刑建議試點(diǎn)工作呈現(xiàn)出各自的特色。但目前進(jìn)行的改革，由于從一開始就不是出于關(guān)注被害方的利益訴求，因此，很少能聽到社會公眾的喝彩。筆者認(rèn)為，關(guān)注被害人的利益訴求，正確認(rèn)識被害人在整個量刑建議制度構(gòu)建中的地位和作用，才能使辦案更貼近人民群眾的新期待和新要求，切實(shí)提高檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信力，促進(jìn)社會和諧、穩(wěn)定。

一、建立被害人參與量刑制度的重要作用和現(xiàn)實(shí)意義

量刑建議又稱“求刑建議”。它不僅使檢察院自身參與了量刑程序，而且還為當(dāng)事人參與量刑程序、提出量刑意見創(chuàng)造了有利條件。隨著量刑建議試點(diǎn)的開展，被告人及其辯護(hù)人在庭上就被告人應(yīng)當(dāng)判處的刑罰，與檢察官針鋒相對。但被害人是否有權(quán)參與量刑程序，由于我國法律目前并不明確，各地理解不一、執(zhí)行各異，影響到試點(diǎn)工作開展的成效。筆者認(rèn)為，建立被害人參與量刑制度，在現(xiàn)階段社會矛盾凸顯期具有重要作用和現(xiàn)實(shí)意義。

（一）建立被害人參與量刑制度，有利于實(shí)現(xiàn)被害人的利益訴求，可以合理化解社會矛盾和促進(jìn)社會穩(wěn)定

犯罪心理學(xué)研究表明，刑事被害人有三大需要：一是得到公正量刑；二是得到經(jīng)濟(jì)賠償；三是得到重視和尊重。但目前，作為現(xiàn)代刑事制度邏輯起點(diǎn)的國家公訴主義，突出了對犯罪的社會危害性的打擊，卻存在對被害人的利益訴求重視和保護(hù)不足的問題。國家追究犯罪時，往往只注重定罪判刑，卻忽略、遺忘了被害人，甚至把被害人受到的傷害跟社會危害性對立面起來[2]。在這種觀念下，被害人得不到應(yīng)有的重視，其法律地位易被忽略，甚至其基本人權(quán)與人格尊嚴(yán)也被忽視。司法實(shí)踐中，還會出現(xiàn)法院判決雖在自由裁量范圍內(nèi)，但被害人仍向檢察機(jī)關(guān)請求抗訴的情形，不利于息訴息訪和消除社會的不穩(wěn)定因素，不利于促進(jìn)社會的和諧、安定[3]。而經(jīng)驗(yàn)表明，被害人對量刑事實(shí)往往有獨(dú)特的視角，如對犯罪的手段、情節(jié)以及給其身心、家庭造成的危害等，感受較為真切和深刻。因此，適當(dāng)關(guān)注和聽取被害人量刑意見，為被害方參與量刑程序創(chuàng)造條件，將有利于被害人的情緒得到宣泄，權(quán)利得到有效維護(hù)，可以合理化解社會矛盾和促進(jìn)社會穩(wěn)定。

（二）建立被害人參與量刑制度，有利于檢察機(jī)關(guān)參與和促進(jìn)社會管理創(chuàng)新，確保社會和諧

近年來，為加強(qiáng)社會管理，我國試行了被害人救助制度，對被害人及其家庭進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的幫扶。所謂刑事被害人救助，就是在刑事被害人遭受侵害后，在無法及時獲得有效賠償?shù)那闆r下，由國家給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)資助，使刑事被害人或其近親屬緩解經(jīng)濟(jì)困難的一項(xiàng)社會救助。按現(xiàn)行規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)辦案發(fā)現(xiàn)被害人遭受犯罪行為侵害，在無法及時獲得有效賠償?shù)那闆r下，根據(jù)具體情況經(jīng)地方政法委審查批準(zhǔn)，可代表國家對被害人或其近親屬進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)幫助?，F(xiàn)實(shí)中，一些被害人傷亡的案件，往往被告人沒有賠償能力或賠償能力不足；有的刑事案件發(fā)生后，則難以查獲犯罪嫌疑人，或者無法認(rèn)定責(zé)任者，致使被害人或其近親屬要求賠償?shù)臋?quán)利不能實(shí)現(xiàn)，生活往往陷入困境，甚至由此引發(fā)惡性報(bào)復(fù)事件。為此，一些地方檢察機(jī)關(guān)積極行動起來，積極開展救助試點(diǎn)工作，使被害人得到一定的經(jīng)濟(jì)賠償，取得了較好的社會效果。

但另一方面，無論是檢察機(jī)關(guān)的量刑建議“創(chuàng)新”，還是人民法院的量刑判決“創(chuàng)新”，刑事訴訟程序改革中在滿足被害人參與量刑方面，仍然沒有取得很好的進(jìn)展。原因是，檢察官關(guān)心的，往往是案件起訴后是否能夠定罪，至于具體刑罰則退居其次；而法官們則習(xí)慣于量刑獨(dú)斷，對程序“創(chuàng)新”并不熱心。這種“創(chuàng)新”由于對被害方的訴求缺乏足夠的關(guān)注，故很少能聽到社會公眾的喝彩。這對檢察機(jī)關(guān)、人民法院執(zhí)法的公信力，無疑造成一定影響。而事實(shí)上，“社會管理的每一項(xiàng)創(chuàng)新措施，如果群眾不滿意，就難以推行。即使強(qiáng)行推行，也實(shí)現(xiàn)不了其初衷”[4]。因此，建立被害人參與量刑制度，適當(dāng)關(guān)注被害人量刑意見，將有利于促進(jìn)社會管理創(chuàng)新，使被害方的量刑訴求在一定程度上得以實(shí)現(xiàn)，無疑會獲得更廣泛的社會認(rèn)同。而被害人參與量刑制度與被害人救助制度互為補(bǔ)充，將進(jìn)一步促進(jìn)社會和諧。

（三）建立被害人參與量刑制度，有利于確保司法隊(duì)伍公正廉潔和提升檢察執(zhí)法公信力，也有利于推進(jìn)司法體制改革

根據(jù)一些地方的統(tǒng)計(jì)分析，近年來，由檢察院辦理的被害方申訴案件，與被告方申訴案基本持平。被害方的申訴理由主要集中在：原裁判對被告人定罪錯誤、量刑畸輕，要求加重被告人刑罰。而對故意傷害與故意殺人等較易混淆罪名的案件，被害人對裁判結(jié)果缺乏必要信任的情況比較突出。其主要原因是由于實(shí)踐中偵查程序的封閉性、審查起訴程序遠(yuǎn)離被害人的運(yùn)作方式以及法院量刑的獨(dú)斷性，使得被害人被隔絕于訴訟程序。而被害人在獲知法院判決后，往往會因?yàn)榕袥Q沒有包含自己的訴求而提起申訴，并對提起公訴的檢察機(jī)關(guān)的公正性提出質(zhì)疑。

可見，從息訴方面進(jìn)行考慮，檢察機(jī)關(guān)代表國家行使對犯罪的追訴職能，應(yīng)當(dāng)尊重和考慮當(dāng)事人的利益訴求。即使不能采納被害人的量刑意見，也有義務(wù)進(jìn)行說理解釋，合理回應(yīng)當(dāng)事人的利益訴求，防止“暗箱操作”。從這個意義上來說，建立被害人參與量刑制度，為被害方參與量刑程序創(chuàng)造必要的條件，是進(jìn)一步完善監(jiān)督制約機(jī)制，確保司法隊(duì)伍公正廉潔和提升檢察執(zhí)法公信力的重要保障，也有利于推進(jìn)司法體制改革。

二、有關(guān)被害人量刑建議權(quán)爭論的辯析

刑事被害人是否應(yīng)當(dāng)享有量刑建議權(quán)，目前在我國主要有兩種意見。

一種意見認(rèn)為，被害人應(yīng)當(dāng)享有量刑建議權(quán)。理由是：司法裁判是由各方共同制作的。法官裁判不能自我陶醉和孤芳自賞，應(yīng)當(dāng)對檢控方以及各方當(dāng)事人、包括法律職業(yè)群體、政治群體以及普通公眾進(jìn)行說服與回應(yīng)，才能美事玉成。刑罰理論不應(yīng)局限于報(bào)應(yīng)主義與功利主義，還應(yīng)尊重各方當(dāng)事人的理性選擇，在法律許可的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)動態(tài)之該當(dāng)與均衡[5]。還有人認(rèn)為，保障被害人訴訟權(quán)利的現(xiàn)實(shí)要求，可以促使量刑公開、公正，有利于被害人認(rèn)同刑事司法工作，息訴息訪，促進(jìn)社會和諧。因此，主張肯定被害人的量刑建議權(quán)，使得被害人能夠以案件當(dāng)事人的身份參與刑事訴訟，表達(dá)自己的訴求。同時，檢察官在一定程度上還可以充當(dāng)法律專家的角色，在許可的范圍內(nèi)給予被害方一定的法律意見和指導(dǎo)，為被害方的量刑建議提供參考[3]。

另一種意見則認(rèn)為，被害人不享有量刑建議權(quán)。理由是：被害人的量刑建議這一概念，消弭了公共領(lǐng)域和私人之間的界限，使檢察機(jī)關(guān)喪失了責(zé)任感并產(chǎn)生對被害人的依賴，因而是對法治原則和精神的“背叛”。對于犯罪的控告，只能由公訴機(jī)關(guān)代表國家行使（自訴案件除外），并無變革的必要與可能。被害人的意愿，可以通過公訴機(jī)關(guān)的調(diào)查和辯護(hù)方的調(diào)查而向法庭宣示，使其在庭審中得以體現(xiàn)。被害人在開庭中陳述自己的量刑建議，會造成法庭審理中的訴累，且違反了應(yīng)由國家追溯犯罪的訴訟原理，并不可取[6]。

筆者認(rèn)為，被害人應(yīng)當(dāng)享有量刑建議權(quán)。首先，被害人是整個“訴”的基礎(chǔ)，其量刑意見不管是寬容還是嚴(yán)厲，都是國家公訴意見的“正義性”基礎(chǔ)。被害人受到犯罪的直接侵害，是刑事訴訟得以開始的源頭。檢察機(jī)關(guān)作為法定的刑事訴訟提起人，當(dāng)然可以代表國家提出訴求。但同時，檢察機(jī)關(guān)也有職責(zé)和義務(wù)，向人民法院提供全面的量刑信息和量刑情節(jié)，讓法官做出最后判決。但如果被害人不享有量刑建議權(quán)，被害人的量刑意見就可能被忽視，起訴和判決的決定，應(yīng)該說不很科學(xué)。而且很容易出現(xiàn)被害人與檢察機(jī)關(guān)的權(quán)利主張自相矛盾的情況。如按《刑事訴訟法》規(guī)定：被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審判決的，自收到判決書后五日內(nèi)，有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴；而人民檢察院自收到請求后，五日內(nèi)應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并答復(fù)請求人。很顯然，假若檢察機(jī)關(guān)事前聽取被害人的量刑意見，如檢察機(jī)關(guān)與被害人的主張?jiān)疽恢?，那么決定提出抗訴就有了更深刻的民意基礎(chǔ)；但若雙方主張并不一致，檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)與被害人進(jìn)一步進(jìn)行溝通，再確定是否抗訴。但若檢察機(jī)關(guān)事前根本沒聽取被害人的量刑意見，將使自己陷于被動。面對被害人及其代理人提出的抗訴請求，只能以法律監(jiān)督者自居，簡單對法院判決作是否抗訴的結(jié)論，其公正性和辦案公信力，確實(shí)應(yīng)該受到質(zhì)疑。

其次，被害人享有量刑建議權(quán)與國家公訴的原則并不背離，還可以滿足被害方的訴求愿望。原因是，“從根本上講，量刑建議權(quán)是刑事訴訟的一方根據(jù)自己的認(rèn)識向居中裁判的法官所提出的對另一方進(jìn)行制裁的建議，只不過提出這種建議的是國家的代表，提出這種建議本身是為了有效實(shí)現(xiàn)國家刑罰權(quán)，這是其與其他訴訟請求的區(qū)別所在”[7]。雖然，實(shí)行國家公訴，使被害人一般無法直接向法院起訴犯罪。但國家公訴的意志，不能簡單理解為完全壟斷。被害人也有法律嚴(yán)格予以保護(hù)的正義性訴求。因此，被害人應(yīng)當(dāng)有權(quán)提出自己的量刑意見。如果人民檢察院對嫌疑人適用不起訴，或者對量刑偏重的判決提出抗訴等，其保護(hù)的社會公共利益與被害人個人利益可能就不一致，就不能完全代表被害人。在這種情況下，較為可行的是引入被害人的量刑建議權(quán)，賦予其發(fā)表自己量刑意見的權(quán)利，并對其意見予以適當(dāng)回應(yīng)，當(dāng)可在一定程度上滿足被害人的正義性訴求。

第三，被害人提出的量刑意見，可以在檢察機(jī)關(guān)的量刑建議之中加以應(yīng)用。被害人與檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，不外乎出現(xiàn)兩種情況：一是重合一致；二是不相一致。對前者，公訴人完全可以在法庭論證闡述被害人的建議意見，同時闡明檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行量刑審查后提出建議，必然會提高量刑建議的公信度和質(zhì)量，有利于向法庭和公眾伸張正義；對后者，出庭公訴人也是可以視實(shí)際情況，確定是否直接闡述被害人的意見。當(dāng)然，檢察機(jī)關(guān)如果不采納被害人量刑意見的，就必須對被害人的具體意見予以回應(yīng)，進(jìn)行必要的析法釋疑，這將提高檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信力。當(dāng)法院判決宣判后，被害人、檢察機(jī)關(guān)各自通過對照，即可確定是否服判或啟動抗訴程序。總之，當(dāng)被害人得以行使量刑建議權(quán)，對判決就會有一個較好的心理準(zhǔn)備，勢必減少對司法裁量范圍內(nèi)的判決結(jié)果請求抗訴或申訴的可能性，有利于息訴息訪工作的進(jìn)行，消除社會的不穩(wěn)定因素[3]。

三、構(gòu)建被害人參與量刑制度的路徑選擇

綜上所述，被害人應(yīng)當(dāng)享有量刑建議權(quán)。但結(jié)合我國實(shí)際，筆者認(rèn)為，應(yīng)建立中國特色的被害人在檢察環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度。

（一）被害人在審判環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，不符合訴訟規(guī)律和現(xiàn)代法治理念，實(shí)踐中不太可行

1.建立在審判環(huán)節(jié)的被害人參與量刑的訴訟制度，不符合訴訟規(guī)律。因?yàn)?，無論由誰在審判環(huán)節(jié)提出量刑建議或意見，建議的對象都是人民法院，最終都是希望人民法院在判決中予以確認(rèn)，將對被告人構(gòu)成重大挑戰(zhàn)。但若被害人在庭上直接提出被告人應(yīng)當(dāng)判處的刑罰，當(dāng)其量刑意見與檢察機(jī)關(guān)不一致時，在法庭上的檢察官、被害人將各執(zhí)一詞，必然造成混亂，不利于保護(hù)被告人的合法權(quán)益。如果法院判決又最終認(rèn)可被害人意見時，還將對公訴檢察官、檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法形象和整個司法制度的公信力，形成嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，對國家形象造成重大損害。此外，一些特殊的犯罪，其起因可能是被害人蓄意對罪犯進(jìn)行挑釁、侮辱引起的；或者是一些群情激憤的案件，在一些人的推波助瀾下，可能會釀成影響很大的群體性事件。在這種特殊情況下，被害方的量刑“意見”就沒有多少參考價(jià)值，很容易出現(xiàn)不理性，極容易侵犯被告人的合法權(quán)益。因此，簡單地由被害人出庭直接提出量刑意見，并不妥當(dāng)。

2.被害人在審判環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，與國家追究犯罪的刑事訴訟制度不相符。有學(xué)者認(rèn)為，鑒于國家追訴主義觀念的根深蒂固及被害人訴訟權(quán)利和訴訟地位的弱化，應(yīng)明確被害人在刑事訴訟中的當(dāng)事人地位，提高其訴訟地位，盡可能采取措施保障其參與法庭審理，對被告人的量刑充分發(fā)表自己的建議[8]。但筆者認(rèn)為，對于犯罪的控告而言，只能由公訴機(jī)關(guān)代表國家行使（自訴案件除外）,在法庭上提出量刑建議的主體應(yīng)是人民檢察院。被害人在法庭上提出量刑意見，違反了應(yīng)由國家追溯犯罪的訴訟原理。而且，考慮由檢察官充當(dāng)法律專家給予被害方法律意見和指導(dǎo)、為被害方向法官提出量刑建議提供參考的做法，可謂本末倒置。這將置法律監(jiān)督機(jī)關(guān)于附屬境地，會造成新的司法不公。

3.實(shí)行被害人在審判環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，其建議權(quán)容易落空。原因是，根據(jù)我國《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)依法可以對一些案件適用不起訴。從理論上來說，如果檢察機(jī)關(guān)依法作出不起訴決定，整個刑事訴訟程序就已終止。在這種情況下，被害人要實(shí)現(xiàn)在法庭上提出量刑意見的愿望，除非不顧一切地向檢察機(jī)關(guān)和有關(guān)部門申訴“糾正”，或者直接向人民法院提起自訴，否則就完全落空。這既不容易保護(hù)被害人的合法權(quán)益，也不容易使被害人息訴?？梢?，建立被害人在審判環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，實(shí)際上也不太可行。

（二）建立被害人在檢察環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，在我國有較為合理的操作空間

1.建立被害人在檢察環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，有利于發(fā)揮法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的職能作用，可以正確適用國家法律。我國《刑事訴訟法》規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可以決定不起訴，這直接影響到被告人的權(quán)益，也影響到被害人的量刑訴求。特別是“存疑不起訴”。存疑不訴不是案件已經(jīng)查清，而是案情經(jīng)過補(bǔ)充偵查仍然無法查清。實(shí)踐中，主要表現(xiàn)為偵查階段依法取得或提取證據(jù)不當(dāng)，導(dǎo)致證據(jù)本身存在不同程度的缺陷。在審查起訴階段，檢察官才發(fā)現(xiàn)證明、指控犯罪事實(shí)成立的證據(jù)，并沒有達(dá)到確實(shí)可靠的程度，或無其他證據(jù)印證，或時間太長有關(guān)證據(jù)已滅失等，使公訴陷入兩難之境地。按現(xiàn)行法律，可以進(jìn)行二次退回補(bǔ)充偵查。但若人民檢察院仍認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件，可以依法決定不起訴。在這種情形下，要防止被害人量刑建議權(quán)的直接喪失，同時防止公訴權(quán)的濫用，較為可行的方法是使被害人在檢察環(huán)節(jié)就能提出自己的量刑意見，由檢察機(jī)關(guān)通過一定程序進(jìn)行評估，在權(quán)衡利弊后作出更為正確的決定。對不符合起訴條件的，及時作不起訴決定，保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益；同時，向被害人說明不起訴的具體理由，做好息訴工作，消除在公平和正義方面可能出現(xiàn)的“危機(jī)”。

2.建立被害人在檢察環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，有利于被害人更好地保護(hù)自身的合法權(quán)益。如上所述，對不符合起訴條件的一些案件，對犯罪嫌疑人作存疑不起訴處理，可以保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時防止公訴程序的無謂啟動，節(jié)約司法成本，檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然可以依法決定。但也應(yīng)當(dāng)看到，“證據(jù)是否確實(shí)充分屬于認(rèn)識范疇，可能由于辦案人員的政策水平和業(yè)務(wù)能力不同會有不同的理解”[9]。而以往，由于檢察機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人作不起訴的，一般不聽取被害人的具體量刑意見，被害人往往因?yàn)闆Q定沒有包含自己的訴求而提起申訴，或向人民法院提出自訴，并對檢察機(jī)關(guān)的公正性提出質(zhì)疑。因此，由被害人對不起訴進(jìn)行適當(dāng)制約，避免檢察機(jī)關(guān)單方面作出結(jié)論，是完全必要的。建立被害人在檢察環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，有利于被害人更好地保護(hù)自身的合法權(quán)益。當(dāng)被害人在檢察環(huán)節(jié)行使量刑建議權(quán)后，仍被告知不起訴決定及具體理由，當(dāng)然也可以作出相應(yīng)選擇：一是服從檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定，向有關(guān)部門不作申訴。二是如果仍然不服，本人也可以及時向人民法院自訴，保護(hù)自身的合法權(quán)益。

3.建立被害人在檢察環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，符合我國《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。我國《刑事訴訟法》第一百三十九條規(guī)定：“人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見。”至于采取什么方式聽取、聽取什么意見、可以聽取多少次，法律并沒有很明確的規(guī)定。而檢察機(jī)關(guān)審查案件的目的，是查清犯罪事實(shí)、準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪，提起公訴和提出量刑建議，最終影響法院定罪、量刑。這與被害人行使量刑建議權(quán)的目標(biāo)是一致的。因此，建立被害人在檢察環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，進(jìn)一步明確檢察官、被害人的權(quán)利和義務(wù)，是符合上述法律規(guī)定的。目前，四川等地檢察機(jī)關(guān)對被告人進(jìn)行量刑評估時，規(guī)定應(yīng)當(dāng)聽取被害人及被告人、被害人委托的人對于被告人所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任和具體刑罰的意見。這種做法，應(yīng)該說是比較可取的。

四、構(gòu)建中國特色的被害人參與量刑制度的原則

無論是大陸法系還是英美法系國家，對檢察機(jī)關(guān)擁有量刑建議權(quán)均無異議，并且它們都在立法或?qū)嵺`中積極予以運(yùn)用[7]。結(jié)合文章前面的分析，筆者認(rèn)為，我國刑事訴訟改革中被害人參與量刑訴訟制度的構(gòu)建，必須遵循以下一些原則。

（一）人民檢察院主導(dǎo)原則

所謂人民檢察院主導(dǎo)原則，就是人民檢察院是聽取被害人量刑意見的主體，被害人不得直接向人民法院提出量刑意見。這是因?yàn)椋旱谝?，現(xiàn)代國家公訴制度對犯罪的控告，只能由公訴機(jī)關(guān)代表國家行使（自訴案件除外）,目前并無變革的必要與可能。第二，被害人處于國家公訴權(quán)的從屬地位，被害人的量刑意見也就只能向檢察官提出，并通過國家公訴得以實(shí)現(xiàn)。若允許被害人直接在法庭上提出量刑意見，將可能對公訴檢察官、司法制度以及檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信力形成嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，對國家形象造成重大損害。第三，人民檢察院作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有權(quán)對被害人行使量刑建議權(quán)加以監(jiān)督，防止濫用、誤用或惡意使用。

（二）依法有效原則

所謂依法有效原則，即被害人向人民檢察院提出量刑意見必須按規(guī)定的程序、方式提出，才能確定合法有效。筆者認(rèn)為，應(yīng)符合兩個要件：一是被害人向人民檢察院具體提出意見的時限，必須是在檢察院向法庭闡述量刑建議前提出；二是提出意見的方式，必須以書面的形式提出。這是因?yàn)椋旱谝唬缓θ肆啃桃庖姂?yīng)通過國家公訴得以實(shí)現(xiàn)。如果被害人的量刑意見是在檢察官正式在法庭闡述量刑建議后才提出，其意見就失去司法上的價(jià)值。因此，必須是在檢察官正式在法庭闡述量刑建議前提出。第二，被害人量刑意見是具有一定法律效力的訴求，只有以書面的形式提交，才能體現(xiàn)指控的嚴(yán)肅性，同時也是當(dāng)事人日后啟動其他救濟(jì)程序的保障，必須附卷備查。總之，同時符合上述兩個要件，才能確定被害人提交的量刑意見是否合法有效，兩者缺一不可。

（三）監(jiān)督制約原則

所謂監(jiān)督制約原則，就是被害人的量刑意見一經(jīng)提出并確認(rèn)有效，不論是否采納，檢察機(jī)關(guān)都必須予以回應(yīng)。這是因?yàn)椋氨缓θ藚⑴c量刑的制度建構(gòu)必然涉及被害人具體的量刑建議權(quán)，必然涉及到司法制度的回應(yīng)性。否則，被害人參與量刑就有可能成為司法任意的藉口，成為釀就新的司法不公的托辭”[5]。因此，檢察機(jī)關(guān)凡采納被害人量刑意見的，應(yīng)發(fā)給“采納量刑意見通知書”，并告知在法庭上進(jìn)一步論證的法律依據(jù)和理由；如果被害人認(rèn)為論證理由仍不充分，還可以進(jìn)行補(bǔ)充。凡不采納被害人量刑意見的，應(yīng)發(fā)給“不采納量刑意見通知書”，并論證告知不采納意見的法律依據(jù)和具體理由。這是因?yàn)椤安杉{量刑意見通知書”是檢察機(jī)關(guān)對被害人提交的建議意見是否有效的具體確認(rèn)。據(jù)此，被害方可以對檢察機(jī)關(guān)和檢察官是否正確履行公訴職責(zé)進(jìn)行適當(dāng)制約，監(jiān)督他們是否積極為被害人申張正義。而“不采納量刑意見通知書”，則是檢察機(jī)關(guān)履行自身職責(zé)，對被害人濫用、誤用或惡意使用量刑建議權(quán)進(jìn)行的監(jiān)督制約，以防止被告人的合法權(quán)益受到隨意侵犯。

（四）適度消極原則

所謂適度消極原則，包括兩方面：一是提出量刑意見是被害人的一項(xiàng)權(quán)利，被害人有權(quán)向檢察官提出量刑意見，也可以放棄提出量刑意見；二是檢察官不得強(qiáng)迫被害人提出量刑意見，更不得要求被害人提出與自己主張相同或相近的量刑意見。這是因?yàn)?，提出量刑意見既然是被害人的一?xiàng)訴訟權(quán)利，被害人當(dāng)然可以選擇使用或者放棄，不改變檢察機(jī)關(guān)代表國家對犯罪進(jìn)行的追究，不至于放縱犯罪。當(dāng)然，出于法律知識的缺乏和專業(yè)技能不足，以及對公訴機(jī)關(guān)的信任，或者與被告人達(dá)成了刑事和解等，被害人當(dāng)然也可以不提出量刑意見。而另一方面，檢察官當(dāng)然也不得強(qiáng)迫被害人提量刑意見，更不得主動要求被害人提出與自己主張相同或相近的量刑意見。這樣，既是檢察機(jī)關(guān)對被害人的應(yīng)有尊重，也是維持正常訴訟秩序的需要，將推動公訴權(quán)的公正行使，確保刑事訴訟活動正常進(jìn)行。

五、中國特色的被害人參與量刑訴訟制度的具體構(gòu)建

筆者認(rèn)為，作為我國進(jìn)行量刑改革的深化，中國特色的被害人參與量刑訴訟制度的具體構(gòu)建，主要應(yīng)包括以下三個方面內(nèi)容。

（一）明確規(guī)定被害人享有量刑建議權(quán)

我國現(xiàn)行刑事訴訟法律對被害人是否享有量刑建議權(quán)，并無明確規(guī)定。但根據(jù)我國《刑事訴訟法》第一百三十九條的上述規(guī)定，筆者認(rèn)為，該條可以增加“被害人有權(quán)向人民檢察院提出對犯罪嫌疑人的量刑意見”來作為該條文第二款，以此，作為構(gòu)建中國特色的被害人參與量刑制度總的法律依據(jù)。并通過司法解釋，進(jìn)一步明確提交意見的主體、程序和具體方式。

至于誰有資格提出量刑意見？筆者認(rèn)為，根據(jù)司法實(shí)踐，下列應(yīng)作為行使該建議權(quán)的主體：一是有完全行為能力的被害人本人；二是有限制行為能力或無行為能力被害人的監(jiān)護(hù)人；三是已死亡被害人的親屬。此外，被害方提出的量刑意見，必須是在檢察官正式在法庭闡述量刑建議前提出，并且必須以書面的形式提出。被害人放棄使用量刑建議權(quán)的，應(yīng)當(dāng)允許。

（二）構(gòu)建被害人量刑意見的司法回應(yīng)制度

為防止被害人量刑建議權(quán)的落空，應(yīng)積極構(gòu)建被害人量刑意見的司法回應(yīng)制度。如上，凡檢察機(jī)關(guān)采納被害方量刑意見的，應(yīng)發(fā)給“采納量刑意見通知書”；凡不采納被害方量刑意見的，應(yīng)發(fā)給“不采納量刑意見通知書”。且無論采納意見與否，都必須具體說明檢察機(jī)關(guān)決定的法律依據(jù)和具體理由。同時，建立人民法院判決說理制度。凡不接受檢察機(jī)關(guān)量刑建議判決的，應(yīng)由法官析法說理，具體說明不采納的法律依據(jù)和具體理由。這既方便檢察機(jī)關(guān)依法作出是否抗訴的決定，促使被告人認(rèn)罪服判；同時，也防止和減少被害人因不服判決而進(jìn)行的上訪。上述這些，可以通過司法解釋加以明確。

（三）建立檢察環(huán)節(jié)被害人、被告人的雙方量刑意見交換制度

雖然，被害方的量刑意見很容易出現(xiàn)不理性，特別是民憤極大的一些案件。但在現(xiàn)有的司法資源條件下，啟動控方的量刑建議和辯方的量刑辯護(hù)之間的對抗，并使法官能居中裁量刑罰，應(yīng)成為正在開展的量刑制度改革中的一個重大課題[6]。而被害人參與量刑的根本目的，是實(shí)現(xiàn)個人訴求。但實(shí)現(xiàn)被害人訴求，很大程度上體現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)和人民法院能在多大程度上采納被害方的量刑意見，以及被害方是否獲得經(jīng)濟(jì)賠償。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)將建立檢察環(huán)節(jié)被害人、被告人雙方量刑意見的交換制度，作為構(gòu)建整個被害人量刑建議制度的重要一環(huán)。原因是，從審查起訴、出庭公訴到檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議直到人民法院判決，被害人、被告人雙方對案情的認(rèn)識都會有一個深入的過程。不管是寬容還是懲罰，被害人的意見都是最終確定刑罰的重要情節(jié)。但通過在檢察環(huán)節(jié)彼此交換量刑意見，一方面，可以讓被告人及時了解彼此的立場，真切感受對方的利益訴求，將有利于促進(jìn)被告人認(rèn)罪服法，或者有利于被告人、辯護(hù)人及時準(zhǔn)備量刑辯護(hù)，在法庭上與檢察官就量刑交鋒、對抗，維護(hù)自身合法權(quán)益；另一方面，也有利于促進(jìn)被害人與被告人進(jìn)行刑事和解，實(shí)現(xiàn)我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。而被告人是否賠償被害人損失并獲得諒解，可以作為從輕或從重量刑的酌定情節(jié)，由檢察機(jī)關(guān)向法庭提出依法量刑建議并申述理由，供人民法院判決予以參考，從而使檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議更加準(zhǔn)確，促進(jìn)檢察執(zhí)法公信力的提升?？傊ㄟ^量刑意見的交換和刑事和解程序等，將使被害人的公正量刑、經(jīng)濟(jì)賠償、受到重視和尊重的三大需要更容易得以實(shí)現(xiàn)，進(jìn)一步促進(jìn)社會的和諧和穩(wěn)定。

[1]趙陽.規(guī)范和制約法官自由裁量權(quán)30余省檢察機(jī)關(guān)試點(diǎn)量刑建議[N].法制日報(bào),2010-03-14（3）.

[2]陳瑞華.轉(zhuǎn)變思維方式應(yīng)對新時代的新要求[N].檢察日報(bào),2010-04-02（5）.

[3]黎偉文,盧傳新.被害人量刑建議權(quán)研究[J].人民檢察，2008（22）.

[4]王比學(xué).創(chuàng)新社會管理機(jī)制將服務(wù)寓于管理中[N].人民日報(bào)，2010-05-26（17）.

[5]劉軍.被害人參與量刑的理論與實(shí)踐[J].法學(xué)論壇，2009（6）.

[6] 姜濤.量刑建議制度研究[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（5）：12.

[7]邢菲菲.檢察機(jī)關(guān)量刑建議權(quán)的構(gòu)建基礎(chǔ)及初步設(shè)想[J].法治論叢，200（3）：94.

[8]趙小剛.被害人量刑建議權(quán)探析［EB/OL］.[2010-09-20].正義網(wǎng),http：//www.jcrb.com/jcpd/jcll/201009/t20100920-447255.html.

[9] 馬力群.論證據(jù)不足不起訴[J].遼寧警專學(xué)報(bào)，2001（2）：9.

D924.13

A

1673-8535（2011）06-0048-07

2011-09-26

梁保年（1964－），男，廣西藤縣人，梧州市人民檢察院研究室主任，研究方向：檢察應(yīng)用理論。

邱房貴（1965－），男，廣西昭平人，梧州學(xué)院法律與公共管理系主任，研究方向：民商經(jīng)濟(jì)法。

覃華巧）